胡军辉律师团队判例研究|非法集资案件中，非吸犯罪数额的排除认定规则

        一、本文观点：

1、记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金，不应计入非吸金额。

2、未公开宣传且针对亲友、单位职工等特定对象吸收资金的行为，不应计入非吸金额。

3、集资参与人并未收回本息后重复投资的，不应累加计入犯罪数额。

4、集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

        二、法律依据：

1、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年）第一条

违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年）五、关于犯罪数额的认定问题

非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；

（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

3、最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（2017年）第十一条规定：“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：

（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；

（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。”

4、2018年《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第六条 关于犯罪数额的认定

通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者其近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额，但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。

三、案例指导：

        案例1：广东省广州市海珠区人民法院王某非法吸收公众存款一审刑事判决书

案号：(2019)粤0105刑初636号

法院认为：关于本案被告人犯罪数额的认定。对于被告人王某自己所投资的金额，以及记录在被告人王某名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的金额（即单纯“挂单”的情形），不计入该被告人的吸收金额。

        案例2：广东省广州市天河区人民法院段某连、周某华非法吸收公众存款一审刑事判决书

案号：(2020)粤0106刑初1148号

法院认为：对于各辩护人提出挂单的问题。经查，涉案的统计数据确实不能排除存在已辞职的业务员的客户转给在职业务员跟单的部分，以及其离职后将客户留给其他在职者的情况。但是，这些客户的投资及收益是具有周期性的，该期间与被告人的任职期间存在重叠，无论是后期跟进还是前期铺垫工作，即使不作为业绩提成收入的实际依据，但也与其所负责区域的客户的投资及系统管理形成一定关联，为本案吸收投资行为提供了帮助，可以从一个侧面反映出其在客户中产生影响面积的大小，可以作为业务人员之间业绩横向衡量的依据，故应作整体评价，不能简单仅以各被告人在案涉公司的工作年限作为计算区间。但考虑到上述情况下被告人并未完整地参与所有投资款的吸纳工作，量刑时亦予以酌情从轻考量。关于被告人及其家属投资的问题。首先，被告人或者其近亲属投入的资金，不计入其本人的犯罪数额。其次，在案证据可以证实案涉公司通过向社会公开宣传方式非法集资，存在同时向不特定对象、亲友吸收资金的情况，应作为案涉公司整体的犯罪数额予以认定。

       案例3：江苏省南京市玄武区人民法院 王丽丽、姚某非法吸收公众存款罪一审刑事判决书

案号：（2018）苏0102刑初219号，（2018）苏01刑终828号

法院认为：存款人不仅是非法吸收存款活动的直接参与者，而且是直接利害关系人，认定非法吸收公众存款的数额及造成的直接经济损失，应当以存款人的陈述为基础，全面审查投资合同、资金收付凭证、会计账簿等证据。投资款项到期后再次投资的数额是否累加计入犯罪数额，应当结合到期后的本息是否交付投资人等情况具体确定。本案中，在案证据不能证明行为人在投资到期后向投资人交还了本金，投资本金一直在行为人控制之下，双方虽在投资到期后再次签订合同续投，但犯罪对象仍系投资人首次交付的本金，只是非法吸收资金持续时长发生变化，行为人实际没有吸取新的社会资金，并未对金融秩序造成新的侵害，故本案投资款项到期后本息再次投资的数额不应累加计入犯罪数额。公诉机关依据审计报告指控的犯罪数额，不仅存在投资款项到期后本息再次投资重复计算数额的问题，而且再次投资的数额中包含年息逾100%的高额利息、复利。

        案例4：北京市东城区人民法院潘建等非法吸收公众存款一审刑事判决书

案号：(2018)京0101刑初237号

法院认为：关于非法吸收公众存款的数额认定，审计报告中充值金额和投资总金额并存的，吸收金额以投资总金额作为依据，投资人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但会在量刑时予以考虑。对于个别平台只有充值金额而无投资总金额的，按照对被告人有利的原则，吸收金额以充值金额作为依据。对于被告人及其家属投资的金额，有证据可证实投资款来自被告人本人的，可予以扣除。