即使造成不法侵害人死亡，也可能构成“正当防卫”不负刑事责任

      一、 基本案情

2017年1月7日11时许，因被害人林某只(男，殁年71岁)要给被告人俎某香（女，时年49岁）介绍对象，俎某香与王某妮共同来到山西省太原市小店区林某只家中。林某只称介绍的对象下午才能来，挽留俎某香与王某妮在家中共同做饭、吃饭。午餐期间，林某只饮酒后，无故对俎某香和王某妮进行辱骂。俎某香与王某妮欲离开，被林某只阻止。15时50分许，王某妮以上厕所为由趁机离开。俎某香亦欲离开，因未能打开房门，被林某只拦住。林某只挥拳并用家中的擀面杖击打俎某香的头面等部位，同时将视力残疾 (残疾等级三级)的俎某香的眼镜击落。厮打过程中，二人双双摔倒。俎某香骑压在林某只身上，并用双手掐林某只颈部，林某只则用双手抓住俎某香的头发不放。俎某香拿起自己掉在地上 的丝巾，勒住林某只的颈部，直至林某只抓其头发的手松开后才放手。 其后，俎某香找到房门钥匙并通过防盗门的防护栏传递给从外面返回的王某妮，王某妮打开防盗门。二人遇到闻讯赶来的王某妮丈夫吴某利 ，吴某利随即拨打120急救电话并报警，医疗人员和民警随即赶至现场 ，发现林某只已死亡。经鉴定，林某只系颈部受外力作用致机械性窒息死亡，血液酒精含量为90.6mg/100ml；俎某香因外伤致左眼眶内壁骨折 ，左眼钝挫伤，属轻微伤。案发后，俎某香明知他人报警，并未离开案发现场。

（案例来源：最高人民法院公报案例）

      二、 裁判结果

山西省太原市中级人民法院于2017年12月27日作出(2017)晋01刑初86号刑事附带民事判决，认定被告人俎某香的行为属于正当防卫，不承担刑事责任。宣判后，太原市人民检察院提出抗诉，主张俎某香构成故意杀人罪。山西省高级人民法院于2019年12月31日作出（2018）晋刑终 95号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。

      三、 案例分析

正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而对正在实施不法侵害的人采取的制止行为。要认定正当防卫，需要从以下五个方面予以综合认定。

    （一）起因条件：现实中存在不法侵害

根据《正当防卫指导意见》，正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为。本案中林某只先挥拳并用家中的擀面杖击打俎某香的头面等部位，同时将视力残疾的俎某香的眼镜击落，后俎某香才针对林某只的不法侵害进行的反击，符合正当防卫的起因条件。

    （二）时间条件：正当防卫要针对正在进行的不法侵害

此处的“正在进行“不能机械的认定，不法侵害的开始与结束都应当考虑到对被害人是否有现实危险，不能以事后人的标准过于苛责防卫人。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。本案中俎某香的反击所针对的是林某只持续进行的暴力行为，且在两人双双摔倒的过程中，林某只仍用双手抓住俎某香的头发不放，并未放弃不法侵害行为。不法侵害始终持续，符合正当防卫的时间条件。

    （三）对象条件：正当防卫必须针对不法侵害人进行

本案案发时，俎某香骑压在林某只身上，用双手掐林某只颈部，并用自己的丝巾勒住林某只的颈部，符合正当防卫的对象条件。

    （四）意图条件：主观上要有防卫意图

因遭受不法侵害而防卫的人，必须认识到不法侵害正在进行，且是处于保护合法权益免受非法侵害而进行的防卫行为。案发时，俎某香是在林某只对自己实施了拳击、使用擀面杖殴打、拉拽头发等暴力行为之后才进行的反击。其防卫行为主观上是为了使自己免受林某只的不法侵害，符合正当防卫的意图条件。

    （五）限度条件：防卫没有明显超过必要的限度造成重大损害

正当防卫与防卫过当关键要从“明显超出必要限度”和“造成重大损害”两个方面予以结合区分。前者应当动态认定，综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。后者的重大损害则是指造成不法侵害人重伤、死亡。

回归到本案中，俎某香在手段和强度都没有明显超出正当防卫的必要限度。作为女性，与男性的力量本来就悬殊，患有视力残疾的俎某香在被林某只拿工具击打且被击落眼镜后本来就看不清人，处于精神高度紧张的状态，其采取的反击措施并无不当。再言之，俎某香虽然用丝巾勒住林某只的颈部，但在林某只松开其头发后就停止了，在手段和强度上都合情合理。综上所述，虽然俎某香造成了林某只死亡的后果，但其防卫并没有明显超出必要的限度，属于正当防卫，依法不负刑事责任。

      四、 法条链接

（一）《中华人民共和国刑法》

第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
  正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
  对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（二）《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》

第三条规定了防卫过当的具体适用，准确把握防卫过当的认定条件。根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。

准确认定“明显超过必要限度”。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。

准确认定“造成重大损害”。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。