胡军辉律师团队判例研究：建设工程未取得施工许可证的，不导致建设工程施工合同无效

法理依据：

《建筑法》第七条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》中，关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，非效力性规定，且建设部《建筑工程施工许可证管理办法》从法律效力层级上看系部门规章，非法律及行政法规。因此，建设工程未取得施工许可证，违反《建筑法》第七条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》规定，仅系违反管理性规定，未违反效力性规定，据此，案涉工程是否办理建筑工程施工许可证并不影响施工合同的效力。

        相关规定：

1.《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；

2.《建筑工程施工许可管理办法（2021修订）》第三条本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。

3.《浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）》第2条第2款规定：“发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”

4.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条第2款规定：“发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”

判例一：最高人民法院（2013)民申字第1615号

大庆建安公司申请再审称，二审判决认定事实不清，适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（四）项之规定，故申请再审。事实与理由：1、原判决适用法律确有错误并错误地把无效合同作有效合同认定并适用法律，同时，错误地把今一公司的欺骗行为认定为合法行为。双方所签订的建设工程施工合同不是双方真实意思的表示，该建筑工程至二审判决后，仍未按合同约定办理建筑工程施工许可证等手续，该合同违反法律禁止性规定，违背诚实信用原则，依法未生效。该合同的承包方大庆建安公司苏州分公司和淮北分公司均未取得建筑施工企业资质。原判决错误地把今一公司与农民工之间没有具体数额且借贷关系不明的借款列作超付大庆建安公司的工程款并作出了错误的判决。2、原判决认定事实的证据是伪造的，原判决错误的认定淮北市价格认证中心的(淮)价证认〔2011〕24号《价格认证结论书》程序合法，而该《价格认证结论书》系因未按委托人的委托书中委托的事项及合同约定的国家标准，对部分已完工的工程价格进行认证，而该认证书违背委托人的委托，仅对部分已完工工程结算价格按安微省的标准进行认证，大庆建安公司淮北分公司对此不予认可，且该《价格认证结论书》是在没有交付施工图纸和已完工工程的情况下，虚构事实，捏造数据并伪造的认证书。原判决还认定淮北市价格认证中心是对部分涉案工程价款进行审计，但该价格认证中心机构没有审计资质，也没有任何委托人委托“淮北市价格认证中心”对涉案工程结算价格进行审计。故原判决认定的所谓工程价款审计系伪造的证据。3、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，原判决错误地认定今一公司先后分12次给付大庆建安公司所属淮北分公司工程款（含代付农民工工资），该认定既无具体数额和付款证据，也无具体事实。4、原判决认定事实的主要证据即今一公司支付大庆建安公司代付农民工工资的数额及付款证据均未提交法院并经双方当事人质证。5、有新的证据足以推翻原判决并证明原判决依据虚构伪造的所谓价格结算审计的工程，仅系大庆建安公司淮北分公司施工工程已完工的部分工程，且不含隐蔽工程量.

对于案涉合同效力及其与工程款结算的关系，本院认为，首先，《中华人民共和国建筑法》第七条虽然规定建设单位在开工前应当向有关主管部门申请领取施工许可证，但该规范系管理性强制性规定，因此，案涉工程是否办理建筑工程施工许可证并不影响案涉合同的效力。

判例二：最高人民法院(2013)民申字第1632号

        北京一建申请再审称，本案当事人双方订立的《施工合同》第三条工期条款，违背《中华人民共和国建筑法》及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》的规定，约定无效。图纸会审是施工前的重要工作，应由被申请人组织，图纸会审晚于开工日期一个半月时间，责任在被申请人。本案合同对工程设计变更做了严格规定，图纸变更后进行单价、总价核算，报被申请人批准后方能施工，必然影响工程进度。双方往来函件及监理记录中劳动力、机械、管理人员、材料不到位的情况，系施工许可证、图纸会审的延期造成，而文明施工的问题，对工期毫无影响。施工进入冬季，是受自然不可抗力因素的影响，属不可归责之因素。二审法院判决上诉费双方各担50％错误，申请人只应就违约部分分担相应诉讼费。故请求：1、撤销本案一、二审判决，重审此案；2、驳回被申请人的诉讼请求；3、全部诉讼费用由被申请人承担。

        本院认为，首先，根据最高人民法院《合同法解释(二)》第十四条的规定，《合同法》第五十二条第(五)项规定的合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效中的“法律、行政法规的强制性规定”，系指效力性强制性规定。而《建筑法》第七条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》中，关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，且后者从法律效力层级上看系部门规章。因此，北京一建以双方《建设工程施工合同》第三条对开工时间的约定违反法律、行政法规强制性规定为由，认为该约定无效，缺乏事实和法律依据。