胡军辉律师团队判例研究|取保候审期间又犯新罪经传唤后自动到案能否认定为自首？

      【裁判要旨】

1、经传唤自动到案，并如实供述犯罪事实，系自首。

2、取保候审期间又犯新罪，表明犯罪嫌疑人主观恶性、社会危险性和人身危险性较大，量刑时酌情从重处罚。

      【案例一】马克亮掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益、危险驾驶案

案号：(2022)辽0211刑初611号

主要案情：2021年6月13日1时40分，被告人马克亮酒后驾驶车牌号为辽Ｂ5××**号小型汽车行使至中山区××路××街路段时被交通警察现场抓获，经检测，马克亮血液酒精含量为91.44ｍｇ／100ｍｌ。

2022年7月，马克亮因为赌博通过网络聊天软件结识王某甲（未到案），在明知自己的银行卡是被用于非法转账的情况下，为了赚取“点钱”，携带自己的银行卡前往江苏省苏州市与王某甲等人汇合，并将银行卡交给王某甲等人用于非法转账，其通过刷脸验证等帮助操作该银行卡收取并转移诈骗款。经查，2022年7月16日，马克亮名下卡号为6228********的银行账户中收到转账款项共计人民币464263.15元。其中，张某2转入的7800元、张某1转入的7000元、朱某转入的7000元、夏某转入的40000元经核实为诈骗款项，合计人民币61800元。马克亮因协助转移诈骗款获利人民币16155元。

在上述两节犯罪中，被告人马克亮均在案发后经电话传唤到案，如实供述自己的犯罪行为。

法院认为：被告人马克亮在道路上醉酒驾驶机动车，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。在取保候审期间，明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人马克亮在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在两节犯罪中，被告人均经电话传唤到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；均自愿适用认罪认罚从宽制度，依法从宽处罚。被告人有劣迹，酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。

      【案例二】张私禹盗窃罪案

案号：(2022)黑0606刑初53号

主要案情：2022年1月22日17时许，被告人张私禹在大同区同乐一期“XX”超市将店主庄某一部蓝色红米ｎｏｔｅ9手机盗走，并将手机微信账户内33926.19元转走。被盗手机价值926.60元，涉案财物总价值34852.79元。案发后，涉案财物已返还庄某，张私禹另补偿庄某1万元，庄某对张私禹的行为表示谅解。被告人张私禹于2022年2月11日被大庆市XX局大同分局民警抓获。

2022年6月至2022年7月13日期间，赵某2（已起诉）使用ｔｅｌｅｇｒａｍ聊天软件与网友聊天过程中，发现可以将“网络赌博”的获利换成泰达币（虚拟货币）从中赚取提成，随即赵某2联系朋友潘某（已起诉），让其帮助寻找卖泰达币的人，并告知购买泰达币的钱款来自境外网络赌博，后潘某找到佟某（已起诉），佟某提出只能使用现金交易。后赵某2找到宋某（已起诉）和毛某（已起诉），让二人使用银行账户接收购买泰达币的钱款并提现，毛某又找到被告人张私禹，让其寻找他人使用银行账户接收汇款并提现，并承诺按照提现金额1%的比例提成给张私禹。后张私禹分别找到朱某（已起诉）、魏某（已起诉）、潘某2（已起诉）等人多次办理银行卡用来接收汇款和提现。经侦查发现，朱某、魏某、潘某2所办理的银行卡被用作电信诈骗二级卡使用，三人涉及掩饰、隐瞒犯罪所得数额1404968元。

2022年7月13日，被告人张私禹主动到大庆市XX局铁人分局投案。

法院认为：被告人张私禹以非法占有为目的盗窃他人财物，价值34852.79元，数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关的指控成立。被告人张私禹伙同他人使用银行账户接收电信诈骗资金并取现，金额1404968元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关的指控成立。关于盗窃犯罪，被告人张私禹到案后能够如实供述，自愿认罪认罚，全部返赃，取得被害人谅解，可以从轻处罚，辩护人的相关意见成立。关于掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，被告人张私禹主动投案并如实供述，构成自首，并自愿认罪认罚，可以从轻处罚。在所涉共同犯罪中，被告人张私禹仅实施居中联络、传递信息等协助行为，属于从犯，可以从轻处罚，辩护人的相关意见成立。对于共同犯罪，被告人坦白的认定要求其不仅如实供述自己行为，而且应当如实供述同案犯行为，故张私禹供述同案魏某、朱某、潘某2的行为仅成立坦白，不构成立功。另外，潘某2是主动投案，不存在被告人张私禹协助XX机关抓获潘某2的事实，辩护人关于张私禹具有立功情节的意见与审理查明是事实不符。被告人张私禹具有多项劣迹，且在盗窃案件的取保候审期间犯新罪，其主观恶性和社会危险性较大，本院在量刑时予以考虑。

      【案例三】叶某某故意伤害罪案

案号：(2009)沪二中刑初字第166号

主要案情：2009年1月30日20时许，被告人叶某某在本市泰兴路某弄某号邻居金某某家中喝酒时，因琐事与金发生争执并互殴，金还言语威胁叶，被旁人劝开后叶即离开。次日0时许，被告人叶某某在金某某家门口再次遇见金时，即用随身携带的剪刀刺戳金的腹部。之后，被告人叶某某拨打“120”救护电话及“110”报警电话，并将作案工具剪刀一把上缴给公安人员。经鉴定，被害人金某某遭受外力作用受伤，致左拇指、左膝部软组织创，腹部穿透创未伤及内脏器官等，构成轻伤。同年4月17日叶某某被公安机关取保候审。 2009年9月11日23时许，被告人叶某某为与金某某商谈赔偿一事，与金某某、王某某、李某某等6人在本市泰兴路某弄弄口一排档摊吃夜宵。席间，因王某某提及叶以前服刑之事，遭到叶的反感，两人发生争执，叶拿起一旁的啤酒瓶敲碎后欲砸王时被旁人劝阻，叶声称要王等着，随即离开。次日0时许，被告人叶某某手持尖刀返回泰兴路某弄弄口，对王某某左胸部猛刺一刀后逃离现场。经鉴定，王某某系生前被他人用锐器戳刺胸部，并刺破心脏，至急性心包填塞而死亡。 2009年9月12日上午11时许，被告人叶某某经亲友规劝后向公安机关投案自首。

法院认为：被告人叶某某为琐事与他人发生争执后，持刀刺戳，致一人死亡，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人叶某某犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首。被告人叶某某因酒后持刀伤人致人轻伤被取保候审，在取保候审期间又酒后持刀伤人，致人死亡，具有相当的人身危险性，且犯罪后果严重，论罪应当判处死刑。鉴于叶某某有自首情节，对其判处死刑，可不必立即执行。

      【法律规定】

1、《中华人民共和国刑法》

第六十七条，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

2、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

    第一条，根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，主动投案的，经查实确已准备去投案。或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

第二条，根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

3、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》

    一、关于“自动投案”的具体认定

《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2、明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5、其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。