胡军辉教授法律实务技能分享之二：代理方案的具体制作思路（上）

诉讼代理方案的制定不仅仅需要考虑案件本身的因素，还需要对与案件有关的其他因素进行考量，只有将案件放在特定的诉讼背景下进行综合考虑才能制定出最佳的代理方案。对制定诉讼代理方案具有影响的案外因素具有多元性，不同案件的情况也不尽相同，总体而言应当主要考虑以下因素。

一、知人和--诉讼案件当事人背景情况

制定诉讼代理方案时应当考虑我方当事人与对方当事人的实际状况。

❊ 在分析当事人之间的关系时，要考虑当事人之间关系的紧密程度，当事人之间若为亲戚关系、朋友关系或者合作伙伴关系，在制定代理方案时必须平衡当事人诉讼目的与双方当事人关系。

❊ 在分析当事人的住所信息时，若登记信息与实际住所信息不符，或与经常居住地信息不符时，在制定代理方案时必须要考虑案件管辖问题。在分析当事人职业信息时，若对方当事人有稳定的工作，如公务员、银行职员时，可以估计对方的经济状况、还款能力等。

❊ 在分析当事人的政治背景时，若当事人一方是人大代表，要考虑其对法院、对行政机关的影响能力等。特别是在行政诉讼中，考虑到行政机关的级别，在制定方案时应当保护当事人的审级利益，避免地方保护主义。

❊ 在代理群体性案件时，不仅需要考虑代表人在整个群体中的影响力、代理权限的合法性，而且还需要考虑整个群体的构成，缠诉信访的风险、是否会引发群体性事件等因素。

二、知所求--当事人的诉讼目的

诉讼代理的核心内容是实现当事人的诉讼目的。相同的事实和证据，目标不同，分析和运用方法不同，制定的代理方案必然不同。因此制定代理方案时必须以实现当事人诉讼目的为基础。^[1]具体而言，当事人的诉讼目的主要包括三种：

❊ 追求经济利益。律师在这种情况下制定代理方案应该紧紧围绕当事人的经济利益，灵活运用各种程序保障当事人诉讼利益的实现。例如，若对方当事人具备较强的偿付能力，且将要采取的财产保全措施亦不足以影响对案件的应对策略时，建议当事人采取该项保全措施无较大意义；另一种情况，对方偿付能力不足，或者对其资产采取的保全措施将极大影响其进行融资及生产经营，可迫使其考虑和解并承诺偿付部分或者全部债务，此种情况下，可建议当事人申请财产保全措施。^[2]

❊ 拖延时间。司法实践中，不少诉讼程序的实施只为拖延时间。例如，在对违法建筑强制拆除案件中，根据《中华人民共和国行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”若行政相对人的诉讼目的为拖延行政机关实施强制拆除的时间，代理方案中应当建议行政相对人在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，这时行政机关不得实施强制拆除行政行为。此外，在民事诉讼中，当事人可以通过提起管辖权异议、上诉等方式拖延时间。以管辖权异议为例，《民事诉讼法司法解释》第243条规定：“民事诉讼法第152条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”若通过提出管辖权异议，对管辖权异议不服又提起上诉，通过这种方式至少可以拖延2-3个月的诉讼时间。管辖权异议在时间上可大大缓解案件审理进展，并且在实质上亦有变更法院管辖的可能性。因此，当事人应视具体情况决定是否运用管辖权异议程序以达到自己的诉讼目标。^[3]

❊ 实现公益。司法实践中，并非所有案件当事人的诉讼目的都是追求经济利益或维护个人私权，仍有部分当事人是为了追求公益而实施诉讼行为。例如，近年来全国环境公益诉讼进行得如火如荼，在这类诉讼中，当事人的诉讼目的不以实现私益为前提，系以保护环境这一公共利益。又如，快递公司“最后一公里”案件、汽车站未经乘客同意擅自搭卖保险案件等均带有公益性质。因此，当事人的诉讼目的为实现公益时，在制定代理方案时应当考虑案件的公益性。

三、知地利--案件所处的特定司法政策及行政政策背景

相同的案件，在不同的司法政策背景下，处理的结果有一定的区别。比如在全国大力倡导要加强执行力度、确保胜诉判决能够得到执行的大司法背景下，代理申请执行案件就处于积极的法制环境之下。最高人民法院出台的司法政策《最高人民法院关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》（法[2016]334号）中强调，人民法院对民企要慎用司法拘留、查封、冻结等强制措施。该司法政策的出台对于民事执行显然会产生一定的影响。在申请执行企业债务时，法院的力度可能会在一定程度上弱化。

过去征地拆迁案件由于法律法规与政策不完善、拆迁力度大、拆迁人员素质不高、对被拆迁人的保护力度不够等原因，使被拆迁人利益遭受严重损害，且难以通过法律手段维权。现今征收补偿的行政法规及部门规章相继出台，国务院2011年1月21日起施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》国务院令第590号、住房和城乡建设部2011年6月3日公布的《国有土地上房屋征收评估办法》均要求行政机关妥善开展征收补偿工作，保护被拆迁人合法权益。此外，《行政诉讼法》及相关诉讼司法解释出台，被征收人的合法权益保护得到长足进步。现今司法政策下，被征收人不再担心政府强拆，其可以通过合法诉讼途径解决征收补偿矛盾。

又如，随着《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》（法[2016]401号）的出台，最高人民法院再次严厉禁止乱执行，特别是争取“活封”不“死封”的司法政策，加大了对被执行人的保护力度，在代理被执行人一方时，可以利用司法政策解决相关法律问题。这些司法政策都对于制定代理方案有重要参考价值。

在某些特定的情况下，案件所处的行政政策背景对于案件的处理也会有一定的影响。比如：笔者所在城市——湘潭，近年政府大力推行“精美湘潭建设”的政策，这一项目建设涉及到大量的征收补偿案件。代理人在代理此类案件时就必须考虑精美湘潭建设的大背景。被征收人的代理人在处理案件时就应当明确，征收项目应当推动，只是在具体的补偿上应当尽力争取，而不能制定一个阻止精美湘潭项目建设的诉讼代理方案。

四、知利害--案件可能引发的社会影响等

代理普通的民商事案件或者行政案件不会引发较大的社会影响，但有些特殊的案件则可能会对社会甚至司法体制产生深远的影响，例如涉及婚姻、继承、邻里、人身损害等具有社会属性的案件。

❊ 从案件的效果来看，可能是积极正面的影响力，比如为弱势群体代理公益案件，可能会在一定程度上改善弱势群体在特定问题上的待遇，并提升律师的社会形象，倡导社会正能量；也可能是消极负面的影响，比如案件涉及虚假诉讼，当事人互相串通损害国家利益、公共利益以及第三人利益的情形等。代理此类案件可能引发负面问题，甚至可能需要承担不利的法律责任。律师应当充分注意平衡案件产生的法律效果和社会效果。^[4]

❊ 从影响的范围来看，可能是局部的影响力，比如代理公司破产清算类型的案件，处理不当可能会在一定范围内引发群体性事件；也可能是全国性的影响力，甚至对具体的法律制度都会产生影响，比如代理一些涉及名人的案件，很容易成为媒体宣传焦点，进而产生较大的社会影响。对于代理人而言，案件的社会关注度和社会影响力是一把双刃剑，有时会有积极意义，有时则会有负面作用。总而言之，社会影响力对于案件的处理有影响，制定代理方案时应当将案件可能产生的社会影响力作为一个考虑因素。

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^[1]高云著：《思维的笔迹（上）：法律人成长之道（升级版）》，法律出版社2013年版，第100页。

^[2]君合律师事务所著：《律师之道：新律师的必修课》，北京大学出版社2010年版，第236页。

^[3]君合律师事务所著：《律师之道：新律师的必修课》，北京大学出版社2010年版，第234页。

^[4]朱加宁、徐鹏著：《律师实务技能十字决——律师各项业务的特点和操作要领》，法律出版社2013年版，第116页。