判例研究：行政机关因招商引资与民营企业签订的协议属于行政协议

       协议约定的权利义务，并非茂南区政府及其下属机构以机关法人身份而具有的民法上的权利义务，而系其履行行政管理职责过程中所行使的行政法上的权利义务，因此案涉系列协议具有明显的行政协议属性，签订的《解除协议》也当然具有行政协议属性。

最高人民法院

行政裁定书

（2020）最高法行再360号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）广东普天投资集团有限公司。

法定代表人吴汶高。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）广东荔枝庄园酒业有限公司。

法定代表人吴汶高。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）广东荔枝庄园投资有限公司。

法定代表人吴汶高。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）广东省茂名市茂南区人民政府。

法定代表人廖述毅。

再审申请人广东普天投资集团有限公司、广东荔枝庄园酒业有限公司、广东荔枝庄园投资有限公司（以下统称普天公司）因诉被申请人广东省茂名市茂南区人民政府（以下简称茂南区政府）不履行行政协议一案,不服广东省高级人民法院（2019）粤行终804号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年7月29日作出（2020）最高法行申3822号行政裁定，依法提审本案。提审后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明，2017年12月20日，茂南区政府下属的综合政务服务管理办公室与广东普天投资集团有限公司签订《关于解除投资合同的协议》（以下简称《解除协议》）。该协议约定:“一、甲、乙双方同意，自本协议签订之日起，解除2008年3月17日签订的投资协议。二、具体的解除条件，按甲方出具的《承诺书》项下的条款，投资协议解除后，关于乙方的经济损失赔偿事宜，双方另行协商，如协商不成，乙方可向项目所在地的人民法院起诉。三、本协议自甲、乙双方签字之日起生效。本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，均具同等法律效力”。

广东省茂名市中级人民法院（2018）粤09行初40号行政判决认为，一、根据《解除协议》及《承诺书》的内容，普天公司与茂南区政府已协商解除了《投资协议》，茂南区政府已于2017年12月29日全额返还其投资本金56129600元，履行了《解除协议》及《承诺书》中约定的义务，不存在未履行或违法履行《解除协议》的情形。二、根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十六条的规定，茂南区政府承担行政赔偿责任的前提条件是被诉行政行为被人民法院判决确认违法或者无效。但是，本案不存在被诉行政行为被法院判决确认违法或无效的情形，故普天公司在本案行政诉讼中提出的行政赔偿请求缺乏依据。普天公司可根据双方签订的《解除协议》及《承诺书》中约定的解决办法，先由双方另行协商，协商不成，向项目所在地的人民法院另循民事诉讼途径解决纠纷。依照《行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回普天公司的诉讼请求。普天公司不服，提起上诉。

广东省高级人民法院（2019）粤行终804号行政判决认为，本案系行政协议纠纷。普天公司与茂南区政府已解除《投资协议》，茂南区政府已全额返还普天公司的投资本金56129600元，履行了《解除协议》及《承诺书》的约定。因此，本案不存在茂南区政府未履行或违法履行《解除协议》的情形。至于普天公司提出的经济损失赔偿请求，其可根据《解除协议》及《承诺书》中约定的解决办法，先由双方另行协商，协商不成，普天公司可循民事诉讼途径解决。依据《行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

普天公司向本院申请再审称，因本案属于行政协议纠纷，根据《解除协议》约定，茂南区政府具有对普天公司进行赔偿的法律义务。一、二审判决认定普天公司应通过民事诉讼途径追讨由行政协议约定的赔偿，没有法律依据。请求撤销一、二审判决，支持普天公司的诉讼请求。

茂南区政府陈述意见称：1.《投资协议》《补充协议书》的主要内容涉及双方民事权利义务，并非属于以实现公共利益为目的的行政协议；《解除协议》及《承诺书》主要目的是通过政府债务置换的基金偿还政府债务，属于行政协议。2.茂南区政府已向普天公司返还了投资本金56129600元，履行了《解除协议》，普天公司对《投资协议》《补充协议书》所引起的纠纷应通过民事诉讼途径予以解决。请求驳回普天公司的再审申请。

本院经审理查明，本案《投资协议》及《补充协议书》约定的主要内容包括以下方面：一、普天公司与茂南区政府约定在茂南区投资建设观光旅游园林式荔枝果汁果酒系列生产项目（以下称该项目），达成如下协议：（一）普天公司拟投资32475.78万元建设观光园林式荔枝果汁果酒生产项目，该项目占地面积约500亩，年产果汁果酒2.65万吨。项目分三期建设，首期建成投产后，产值13400万元/年，上缴税收1967.37万元/年;全部建成投产后，产值约40000万元/年，上缴税收5872万元/年。（二）厂址设立于茂名市茂**XX路森林公园入口东面，占地约500亩，城市混合住宅用地、工业用地各占50％。（三）土地状况及条件：1.项目用地面积约400亩，地址详见附图。2.土地价款:城市混合住宅用地为20万元/亩，工业用地为19.2万元/亩。3.征地费另行协商定价。4.本协议出让宗地的使用权年限以国土部门发证为准。二、茂南区政府的主要义务包括：1.负责征收协议项下的用地，处理用地相邻的工农关系和清理地界，以生地现状形式交付；从普天公司第一批预付款到账之日起120天内交付该地块挂牌中标者土地使用证;协议签定之日起10天内提供用地红线图及地形图。2.支付协议项下用地的征地费用(青苗费、拆迁费、迁坟费、电线电话线迁移费、村庄道路重建费等)及办理土地使用证的所有费用计入征地成本。3.负责通水、通电、通排污及案涉土地征地拆迁工作，并支付所需工程费用。4.配合普天公司完成项目申报及核准的相关手续，对于扩大生产规模或相关项目投资的，落实相关的企业优惠政策。5.该项目用地在招拍挂过程中，如有竞争对手出价高于工业用地19.2万元/亩、商业用地20万元/亩的价格成交，则1个月内退还普天公司预付征地款。6.分阶段、分步骤向普天公司支付仅用于工业用地项目“三通一平”及其他基础设施建设配套资金。若资金另作他用或项目地转让，应退回茂南区政府支付的全部配套资金并计付利息。7.若未完成通水、通电、通排污及征地拆迁等工作，土地未达到进场动工的条件，普天公司有权终止项目在茂名市建设，茂南区政府须30天内退还所有征地预付款项，并计付利息及普天公司的费用损失。三、普天公司的主要义务包括：1.在协议签订并提供土地红线图、地形图7个工作日内，向茂南区政府支付第一笔征地预付款1500万元；按茂南区政府要求，按照征地进度逐步支付征地款项，在完成广东省国土厅批准手续10个工作日内再支付1500万元；于2009年4月底再支付1500万元征地预付款，并于茂南区政府交付土地使用证10个工作日内支付余下征地款项。2.该项目经批准并具备动工条件之后，须在2年以内动工建成并投产。3.取得土地使用权后必须用于本项目建设，否则普天公司须退回茂南区政府支付的全部配套资金并计付利息；若土地闲置则根据国家有关法律法规执行。4.该项目建成投产后，必须在茂名市茂南区办理税务登记。四、其他约定：1.实际征地面积以出让协议为准。2.下列任何情况发生，普天公司有权放弃该地块，茂南区政府须在1个月内退还普天公司预付的所有征地款：①土地面积少于400亩;②项目环评未通过；③未于2008年8月1日之前向普天公司交付土地使用证;④因土地相邻村民关系或其他非普天公司原因导致其无法于2008年8月1日前进场勘测、填土、进场动工开发。3.任何一方对由于不可抗力造成的部分或全部不能履行本协议不承担责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施，对于迟延履行后发生不可抗力不能免除责任。

本院另查明，茂南区招商投资管理局与广东荔枝庄园投资有限公司于2011年3月8日签订的《协议书》约定，该局同意将荔枝庄园旅游度假村项目用地界线边的土地共30.26亩委托广东荔枝庄园投资有限公司组织人力看管并在边界做好防护围墙，并同意该公司在属茂南区政府范围内的土地进行建造景观及绿化使用；使用及看管时间自协议生效之日起至市政道路需使用该地时止，使用与看管该地的费用相抵，双方互不结算。

本院还查明，案涉《投资协议》及《补充协议书》最终未履行的根本原因，在于政府未依约征收并出让项目用地。茂南区政府虽已征收281.95亩案涉土地，但一直未经招拍挂程序出让。茂南区政府在询问中辩称，一是因为案涉土地价格上涨太多，二是因为案涉土地仍不符合净地出让条件，地上仍有部分房屋、青苗。

本院经审理认为，本案的争议焦点为：一、关于案涉《投资协议》《补充协议书》及《解除协议》的性质问题；二、关于《解除协议》约定的解决赔偿的诉讼类型问题。

一、关于案涉《投资协议》《补充协议书》及《解除协议》的性质问题。

《行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》）第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”本案中，案涉《投资协议》《补充协议书》是茂南区政府及其委托的下属机构为实现行政管理和公共服务目标而签订的具有招商引资协议性质的系列协议。协议的如约履行，将相应提高茂南区经济生产总量，提高茂南区政府财税收入。协议约定了包括项目立项、土地征收拆迁、规划管理、招拍挂程序和土地出让、政府配套政策与资金支持、企业投资规模和纳税要求、相关配套证照办理以及相关优惠政策落实等一揽子事项。上述系列协议虽有部分条款具有民事权利义务性质，但总体上是以国有建设用地使用权出让为基础的综合性招商引资协议；协议约定的权利义务，并非茂南区政府及其下属机构以机关法人身份而具有的民法上的权利义务，而系其履行行政管理职责过程中所行使的行政法上的权利义务，因此案涉系列协议具有明显的行政协议属性，签订的《解除协议》也当然具有行政协议属性。合同当事人与一、二审法院对案涉《解除协议》的行政协议属性均予以认可，因此，合同当事人在履行《解除协议》过程中发生的纠纷，也宜纳入行政诉讼受案范围。

二、关于《解除协议》约定的解决赔偿的诉讼类型问题。

《解除协议》第二条明确约定“投资协议解除后，关于乙方的经济损失赔偿事宜，双方另行协商，如协商不成，乙方可向项目所在地的人民法院起诉”。自2017年签订《解除协议》后，双方虽曾就经济损失赔偿进行协商，但终因差距太大而未能达成一致。因此，普天公司在经过合理的协商期限后，选择通过诉讼方式请求人民法院确定赔偿范围及赔偿金额，是依法行使《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定的权利，也是《解除协议》约定的诉讼权利。此种基于《合同法》和合同约定形成的行政机关违约责任以至赔偿责任，与行政机关因行政行为违法而产生的国家赔偿责任并不完全相同。一审法院认为因不存在被确认违法或无效的行政行为，认定普天公司提出行政赔偿请求缺乏依据，属于错误理解行政协议案件中违约赔偿责任与行政行为违法案件中违法赔偿责任。二审法院认为案涉经济损失赔偿纠纷应循民事诉讼途径解决，更是与其认定案涉协议系行政协议的裁判结论自相矛盾。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于一次性解决案涉系列协议所引发的纠纷。

本案中，根据《补充协议书》的约定，茂南区政府不能解决征地、“三通一平”、交付土地等义务，应在30天内退还普天公司所有征地预付款项并计付利息，以及其已支付的费用损失。《解除协议》亦约定“投资协议解除后，关于乙方的经济损失赔偿事宜，双方另行协商，如协商不成乙方可向项目所在地的人民法院起诉。”《解除协议》签订后，虽然茂南区政府已于2017年12月29日将普天公司先前垫付的投资本金56129600元全额返还，但并不足以弥补对普天公司造成的损失。由于系列协议履行不能对普天公司造成的损失客观存在，茂南区政府对投资本金利息与已支付的费用等损失亦予以认可，因此在双方无法在合理期限内就赔偿问题协商一致的情况下，普天公司有权依据《解除协议》的约定和《合同法》等规定，诉请违约方承担包括投资本金利息与已支付费用损失等在内的违约赔偿责任。一、二审法院应当根据《合同法》和系列协议约定并结合普天公司的诉讼请求，依法确定普天公司在缔约、履约过程中发生的费用损失、为履行合同而产生的各项费用、已付金钱的利息损失以及其他合法损失等；同时参照《行政诉讼法》第七十八条第一款、《行政协议解释》第二十七条、《合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条等规定，根据双方过错确定具体的责任分担，以保障行政协议相对人的合法权益，而不应要求普天公司另行通过民事诉讼程序解决行政协议纠纷。

综上，一、二审判决适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项、第九十一条第一款第四项的规定，裁定如下：

一、撤销广东省高级人民法院（2019）粤行终804号行政判决；

二、撤销广东省茂名市中级人民法院（2018）粤09行初40号行政判决；

三、本案发回广东省茂名市中级人民法院重审。

审判长：耿宝建

审判员：寇秉辉

审判员：李光琴

二Ｏ二Ｏ年九月十六日

法官助理：张巧云

书记员：陈丹超

（篇幅所限，略有删减）