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胡军辉律师团队判例研究:非法经营烟草是否存在犯罪未遂?

发布日期:2024-05-22 发布人: 原创 浏览次数:286

      一、所涉罪名与立案标准

      (一)非法经营罪的刑法规定

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

      (二)非法经营罪的立案、量刑标准

1、立案标准

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十一条,〔非法经营案(刑法第二百二十五条)〕违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:

1.非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

2.非法经营卷烟二十万支以上的;

3.三年内因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

2、量刑标准:本罪共有两档量刑幅度

【第一档】“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;

(二)非法经营卷烟二十万支以上;

(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

【第二档】“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

(二)非法经营卷烟一百万支以上的。


     (三)经营烟草有关的法律规定

1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年)

第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚

第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二。百二十五条规定的“情节严重”:

(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;

(二)非法经营卷烟二十万支以上;

(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

(二)非法经营卷烟一百万支以上的。

第四条非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:

(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;

(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;

(三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;

(四)卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;

(五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

第五条,行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚

第七条,办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟草专卖品鉴定的,应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行

2、最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复([2011]刑他字第21号)

江苏省高级人民法院:

你院(2010)苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

被告人李明华持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,而且从非指定烟草专卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。

此复。

3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(2003年)

       

        三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题

未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚:

1.个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的;

2.单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的;

3.曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在二万元以上的。

十、关于鉴定问题

假冒伪劣烟草制品的鉴定工作,由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构,按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。

假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门,或其委托的国家烟草质量监督检验中心,根据烟草行业的有关技术标准进行。

4、《中华人民共和国烟草专卖法》

第三条,国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度。

 

      【观点】

非法经营罪具备未遂形态。理由如下:

1、非法经营烟草以违反国家烟草专卖管理法律法规为前提,而根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定,国家只对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,因此,非法经营烟草这一违法行为中的“非法经营”应当仅限于“生产、销售、进出口”。

2、经营行为虽然包含了收购、运输、存储、销售等诸多环节,但是经营行为以牟利为目的,行为人的犯罪目的因意志以外的因素未能得逞,应属犯罪未遂。

3、法律明确规定伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的行为应当定性为生产、销售伪劣产品罪未遂。参照这一规定,尚未销售的卷烟也应当以犯罪未遂定罪处罚。

4、未经销售的烟草尚未流入市场,对烟草专卖管理制度的影响较小。

 

      【案例一】黄鸿章、张延昭非法经营二审刑事判决书

        案号:(2020)粤03刑终1854号

        案由:非法经营罪

        审理法院:广东省深圳市中级人民法院

        案件事实:2019年10月开始,被告人黄鸿章在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下,从犯罪嫌疑人“溪”(身份不详,另案处理)处购进假冒伪劣卷烟,存放于其控制的汉兰达(车牌号粤C×××××),销售给被告人张延昭。张延昭系深圳市坪山区鑫顺源商行负责人,该商行取得了烟草专卖行政主管部门颁发的烟草专卖零售许可证。张延昭明知黄鸿章销售给其的是假冒伪劣卷烟,仍先联系好买家赖某,后采取交换车辆不卸货的方式进行交易,由张延昭直接驾驶黄鸿章的粤C×××××牌号汉兰达车到赖某位于深圳市龙岗区的金茂商行非法销售给赖某,得款后还车给黄鸿章并支付购烟款。

2019年12月24日,深圳市公安局光明分局民警联合光明烟草局专卖局工作人员根据线索,前往深圳市龙岗区新生街道新翠雅苑5B1109房抓获涉嫌非法经营罪的被告人黄鸿章,随后在新翠雅苑地下停车场缴获作案工具粤C×××××牌号汉兰达汽车一辆以及疑似假冒伪劣利群(硬新版)卷烟350条、假冒伪劣芙蓉王(硬)卷烟500条、假冒伪劣南京(炫赫门)卷烟320条、双喜(硬经典好日子)卷烟200条、假冒伪劣利群(蓝天)卷烟150条、假冒伪劣双喜(硬经典1906)卷烟25条,以及手机五部。经鉴定,查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟,共价值人民币275450元。同日,民警将被告人张延昭抓获归案,扣押作案用手机一部;并在深圳市龙岗区金茂商行缴获张延昭非法销售给赖某的疑似假冒伪劣黄鹤楼(雅香金)卷烟20条、疑似假冒伪劣玉溪(软)卷烟70条、疑似假冒伪劣双喜(硬经典)卷烟150条、疑似假冒伪劣利群(硬新版)卷烟66条、疑似假冒伪劣双喜(硬经典1906)27条、疑似假冒伪劣白沙(精品二代)卷烟4条、疑似假冒伪劣红塔山(硬经典1956)卷烟63条、疑似假冒伪劣黄鹤楼(软蓝)卷烟36条、疑似假冒伪劣牡丹(软)卷烟24条、疑似假冒伪劣双喜(硬经典)卷烟31条、疑似假冒伪劣利群(蓝天)卷烟32条。经鉴定,上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟,价值人民币74435元。本案张延昭涉案金额为人民币70455元。

        裁判理由:本院认为,上诉人黄鸿章、原审被告人张延昭违反国家规定,非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,其行为均已构成非法经营罪。本案中,上诉人黄鸿章非法经营数额为275450元,属于情节特别严重;原审被告人张延昭非法经营数额为70455元,属于情节严重。侦查机关在涉案汉兰达汽车内查获的假冒注册商标且伪劣卷烟1545条,经深圳市烟草专卖局估价为275450元,该部分属于未遂情形,依法可以比照既遂犯对上诉人黄鸿章减轻处罚。上诉人黄鸿章、原审被告人张延昭均如实供述自己的罪行,系坦白,可以从轻处罚。原审被告人张延昭自愿认罪认罚,依法可以从宽处理。本院对上诉、辩护意见中的合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定,判决如下:

        裁判结果:一、维持深圳市宝安区人民法院(2020)粵0306刑初1844号刑事判决第一项对上诉人(原审被告人)黄鸿章的定罪部分,维持第二项、第三项;二、撤销深圳市宝安区人民法院(2020)粵0306刑初1844号刑事判决第一项对上诉人(原审被告人)黄鸿章的量刑部分;三、上诉人(原审被告人)黄鸿章犯非法经营罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年12月24日起至2023年12月23日止;罚金自本判决生效之日起一个月内向原审人民法院缴纳。)

 

       【案例二】黄丹、黄秋雨非法经营罪一案刑事判决书

        案号:(2022)吉0191刑初29号

        案由:非法经营罪

        审理法院:吉林省长春经济技术开发区人民法院

        案件事实:被告人黄丹系被告人黄秋雨姑姑,李某某(未到案)系黄丹男朋友。2020年7月至2021年8月,黄秋雨向身在广西的李某某购进假冒伪劣卷烟,通过物流接收,在长春市、德惠市进行销售。2020年11月至2021年8月,黄丹采用上述相同的方式销售假冒伪劣卷烟。2021年9月起,黄丹、黄秋雨二人合作销售假烟,平分利润。2021年10月18日,长春市烟草专卖局稽查人员在德惠市,将接收假冒伪劣卷烟的黄丹、黄秋雨抓获,现场从包装箱中查获南京炫赫门香烟468条、中华香烟62条。经鉴定,上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟,价值28056元(人民币,下同)。经核实,黄丹销售钱款共计73855元,黄秋雨销售钱款共计75990元。二人分别获利25000元。

        裁判理由:本院认为,被告人黄丹、黄秋雨未经烟草专卖行政主管部门许可,多次非法买卖假冒伪劣卷烟,情节严重,其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人黄丹、黄秋雨接收假冒伪劣卷烟,尚未出售即被查获,是犯罪未遂,依法从轻处罚。鉴于二被告人到案后如实供述犯罪事实,自愿签署《认罪认罚具结书》,依法从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当,予以采纳。被告人黄秋雨的辩护人提出的辩护意见与事实相符,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条。第二十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定,判决如下:

        裁判结果:一、被告人黄丹犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币三万元; (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2021年10月20日起至2022年10月19日止。罚金自本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳) 二、被告人黄秋雨犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币三万元; (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2021年10月20日起至2022年10月19日止。罚金自本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳) 三、追缴被告人黄丹、黄秋雨每人违法所得二万五千元,依法没收,上缴国库。

 

        【案例三】张国军、杨海君非法经营一审刑事判决书

        案号:(2021)吉0191刑初211号

        案由:非法经营罪

        审理法院:吉林省长春经济技术开发区人民法院

        案件事实:被告人张国军、杨海君明知无烟草专卖许可证的情况下,为牟取非法利益,共同出资在黑龙江省五常市的村屯收购卷烟,由张国军联系买家,再由杨海君运输至长春市进行倒卖后分取利润。2021年2月24日20时许,张国军安排杨海君、魏某将收购的卷烟运至长春市南关区伊通河通钢大厦附近,出售给买家文瀚、苗某,共计价值人民币100101.00元。所得钱款继续被张国军、杨海君用于收购卷烟。2021年2月25日16时,张国军再次安排杨海君、魏某将收购的香烟运至长春欲出售,行驶至长春市兴隆山高速收费站处时,被长春市烟草稽查执法人员查获,当场收缴“红塔山”等牌号卷烟850 条。经鉴定,价值人民币154820.00元。综上,二人非法经营卷烟共计价值人民币 254921.00元。经鉴定,上述卷烟均系正品

        裁判理由:本院认为,被告人张国军、杨海君违反国家规定,未经许可经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,情节特别严重,二被告人的行为构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人张国军、杨海君第二次收购卷烟尚未销售即被查获,系犯罪未遂,依法减轻处罚。鉴于被告人张国军、杨海君到案后如实供述犯罪事实,自愿签署《认罪认罚具结书》,依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:

        裁判结果:一、被告人张国军犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币二万元; (缓刑考验期自判决确定之日起计算,罚金已向本院缴纳。) 二、被告人杨海君犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币一万元; (缓刑考验期自判决确定之日起计算,罚金已向本院缴纳。) 三、被扣押的涉案卷烟依法没收,上缴国库。

 

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