【胡军辉团队判例研究】建筑工程项目负责人套取资金可能构成何种犯罪？

     【案例一·职务侵占罪】万晓东、汪开河等职务侵占罪二审刑事判决书

案号：(2017)皖02刑终105号

基本事实：原无为县计经委于1984年10月成某无为县工业建筑工程公司，该公司因亏损严重而停业整顿。1993年10月5日，原无为制药厂向原无为县计经委申请重办无为县工业建筑工程公司，1993年11月1日，原无为县计经委批复同意重新组建无为县工业建筑工程公司，组建后的公司名称为无为县经贸建筑工程公司（以下简称经贸公司），直属原无为县计经委管理，隶属于原无为制药厂。1994年6月12日，经贸公司在工商部门登记注册成某，公司性质为集体所有制企业，公司法定代表人聂某由原无为制药厂委派。经贸公司固定资产41.53万元，其中机械设备21.93万元，运输设备11.6万元，房屋8万元（由原无为制药厂提供231平方米经营场所），另外有流动资金20.7万元，其中由原无为制药厂向24人集资9.6万元，原无为制药厂欠无为工业建筑公司工程款11.1万元。1996年9月，原无为制药厂发文聘请周某1为经贸公司经理，依法办理企业法人变更登记手续，经贸公司注册资本亦变更为104万元。经贸公司分别聘用被告人万晓东、汪开河、田某1担任公司副经理、项目经理，被告人夏维清为主办会计。1996年12月31日，无为县无城镇原鲁楼行政村投资35810元入股经贸公司。1997年7月15日，经贸公司与原无为制药厂等五家单位发起设立安徽新力药业股份有限公司（以下简称新力药业），经贸公司以其在原无为制药厂的到期债权56.3万元作为发起人出资，认购发起人股56.3万股。此后，新力药业更名为丰原药业，并于2007年1月1日上市交易，经贸公司持有丰原药业56.3万股，通过增资、股改，后来持股1759403股。2007至2013年，周某1授权万晓东转让经贸公司持有的丰原药业1059403股，目前尚持有股票70万股。2003年9月份，该公司未办理2002年度企业年检，被工商部门吊销营业执照，公司债权债务至今未清算。经贸公司自营业执照被吊销后，在未开展任何实际经营活动的情况下，除继续发放上述公司人员2002年至2013年度的工资及福利外，由被告人万晓东、汪开河、田某1等人共同商议与认可，利用职务便利虚报冒领他人工资和重复列支已发放工资的方式侵占本单位资金共计人民币668800元，具体犯罪事实如下：

1.2007年2月15日，经经贸公司原法定代表人周某1审批，在账外补发单位行管人员2002年至2007年工资及福利共计282000元。但2007年12月30日，又在账外重复列支2002年至2006年的工资及各项福利共计404000元予以发放，其中周某1分得100000元，田某1与被告人夏维清、汪开河各分得88000元，被告人万晓东分得40000元。

2.经经贸公司管理人员共同商议决定，虚列谷某、田某2二人2002年至2006年工资及福利共计264800元，由周某1、田某1与被告人万晓东、汪开河、夏维清五人均分。

一审认为：被告人万晓东、汪开河、夏维清伙同他人利用职务上的便利，采用重复列支和虚列支出的手段，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，系共同犯罪。被告人万晓东、汪开河、夏维清已退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。被告人夏维清主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人万晓东犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；二、被告人汪开河犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；三、被告人夏维清犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；四、三被告人违法所得依法予以没收，上缴国库。

二审认为：万晓东、汪开河、夏维清利用职务之便，伙同他人采用重复列支和虚列支出的手段，共同非法占有经贸公司资金668800元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。一审定罪正确。万晓东、汪开河及其各辩护人提出不构成犯罪并要求改判无罪的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。原判根据万晓东、汪开河以及其他各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会危害性等对其依法定罪科刑并无不妥，但原判将违法所得上缴国库系表述错误，应予纠正，返还给被害单位。

二审判决：一、维持安徽省无为县人民法院（2016）皖0225刑初475号刑事判决第一、二、三项，即被告人万晓东犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；被告人汪开河犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；被告人夏维清犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。 二、撤销安徽省无为县人民法院（2016）皖0225刑初475号刑事判决第四项，即三被告人违法所得依法予以没收，上缴国库。 三、三被告人的违法所得予以追缴，返还给被害单位。

【案例二·职务侵占罪、虚开发票罪】尚兆明、李海宝诈骗、虚开发票二审刑事裁定书

案号：(2019)辽10刑终212号

基本事实：2011年，马某和被告人尚兆明找到周某1提出要以周某1的辽阳鸿飞房地产开发有限公司（以下简称鸿飞地产公司）名义合伙开发襄平逸景项目，周某1的先期借款850万元算投资款、马某投入土地，三方商定后口头约定各占三分之一股份，整个项目周某1全面负责，但项目具体负责人是尚兆明，马某基本不参与。被告人尚兆明被任命为鸿飞地产公司副总经理。2012年襄平逸景项目基本竣工，鸿飞地产公司在辽阳开发另一处鸿飞逸景项目，周某1跟尚兆明、马某提出三人合作开发，将襄平逸景项目的销售款转入鸿飞逸景项目。2013年5月份，周某1提出让尚兆明、马某退出鸿飞逸景项目，周某1收回在襄平逸景项目投资款，只要襄平逸景项目一处商网，襄平逸景项目的其他收益归尚兆明和马某，另外周某1答应给二人每人500万元利益。三方同意后，会计王维和杜某对襄平逸景项目进行清算，清算结果是襄平逸景项目应返还马某、尚兆明一共是19805604.26元，并制作了襄平逸景利润分配表，表中对各种款项的返还予以明确。后周某1又安排孙荣德进行清算，经过三人协商周某1的鸿飞地产公司返给马某、尚兆明1800万元。在2014年5月31日清算截止日后，鸿飞地产公司陆续向尚兆明、马某支付了2052万元，其中包括了清算结果的1800万元，也包含了鸿飞地产公司保证金账户中116.5万元网点及住宅贷款保证金，这116.5万元已包含在1800万元中。被告人尚兆明明知鸿飞地产公司支付的这1800万元中已包含了116.5万元保证金，利用其职务上的便利以非法占有为目的，隐瞒事实真相以支付房款为由从周某1的鸿飞地产公司骗取116.5万元。

2011年至2013年期间，被告人尚兆明在明知鸿飞地产公司襄平逸景项目在开发过程中有部分支出没有取得发票，不能列支工程施工成本或费用的情况下，为了将这部分支出列入会计账簿，达到不缴、少缴应纳税款的目的，被告人尚兆明与被告人李海宝、安娜、王维等人共同协商，由被告人尚兆明、李海宝与为该项目施工过的单位或个人联系，在征得对方同意后，被告人尚兆明、李海宝、安娜、王维通过编制内容虚假的工程施工协议、虚增工程或工程决算的金额、支付开票费、虚列工程款资金来源和去向、虚假支付工程款、编制“账外账”等虚假手段，以辽阳新佳建筑工程有限公司（已立案侦查）、辽阳金地艺术景观装饰工程有限公司（已立案侦查）、辽阳经纬化工有限公司（实际经营者胡绍夫）、辽宁省第三建筑工程公司（由高某挂靠该公司）、冯亚兵、宋某、周某2等单位或个人为收款人，从辽阳市白塔区税务机关代开了付款人为鸿飞地产公司的建筑业统一发票（代开），虚开发票金额6217694元。

一审判决：一、被告人尚兆明犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。被告人李某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。被告人安某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。被告人王某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。被告人冯某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。被告人胡某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。二、赃款人民币116.5万元依法继续追缴，发还给被害单位某公司。

二审认定：上诉人尚兆明身为鸿飞地产公司的副总经理利用其职务上的便利，将单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人尚兆明伙同原审被告人李海宝、安娜、王维、冯亚兵、胡绍夫违反国家发票管理规定，虚开发票，其行为均已构成虚开发票罪。关于上诉人尚兆明及辩护人提出上诉人不属于职务侵占罪的主体，没有职务侵占的故意和行为，不存在隐瞒欺骗的问题，不构成职务侵占罪的辩解和辩护意见，经查，被害人周某1的陈述、证人杜某、孙某、郭某的证言、协议书、襄平逸景利润分配表、明细表、鸿飞房地产资金来源与占用总体情况表、结果说明、账目、明细、凭证、收款收据、回执、回单、交款单、鉴定意见、调取证据清单、营业执照、任职文件、原审被告人尚兆明、李海宝、安娜、王维的供述与辩解等证据，能够证明上诉人尚兆明利用担任鸿飞地产公司副总经理的职务上的便利，以非法占有为目的，采用欺骗的方法骗取116.5万元，其行为已构成职务侵占罪，故对上诉人尚兆明及其辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。关于上诉人尚兆明提出原判判其负虚开发票罪的主要责任，有失公正，辩护人提出原判对虚开发票罪的量刑的辩解和辩护意见，经查，卷宗证据能够证明原审被告人尚兆明、李海宝等人共同完成了虚开发票的犯罪行为，上诉人尚兆明系襄平逸景项目的负责人，原判认定其负主要责任，并无不当，原审判决根据上诉人尚兆明的犯罪事实、情节，作出了罪与刑相适应的量刑，故对上诉人及辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

【案例三·挪用资金罪】范郁峰挪用资金罪二审刑事判决书

案号：（2018）浙07刑终1284号刑事判决

基本事实：伟基建设集团有限公司（以下简称伟基公司）于2013年承建了位于杭州市富阳区的野风？山项目二期高层住宅工程（以下简称野风？山项目）。2013年4月1日，伟基公司与被告人范郁峰签订劳动合同，被告人范郁峰负责野风？山项目工作，同年5月，伟基公司设立野风？山项目二期高层住宅工程项目部，并任命被告人范郁峰为项目负责人，同年8月，签订《工程项目经营目标责任书》，约定被告人范郁峰按约定及时上交包干利润和履约保证金，保护公司财产所有权，确保工程款的支付通过财务核算，有关工程款项性质属于公司财产；工程项目结算完成之前，与项目有关之所有工程款项、材料、设备、设施等均归伟基公司所有，任何人不得私自挪用、占用、侵占等；被告人范郁峰在每次领取工程款时，须按照财务支付审批流程按规定办理领款手续，并对提供的材料采购的信息和票据的真实性负责；被告人范郁峰享有财产使用权、经营管理权、经营权和利润分配权等，对建设方支付的工程款、投入的资金等，在确保专款专用、定期上报资金使用情况的前提下，进行使用、支付的权利，但不得违反公司关于项目资金使用制度或以任何形式挪用、侵吞项目资金、资产等内容。被告人范郁峰在项目建设期间，多次将公司资金挪作他用，共计人民币4881604.96元（以下均指人民币），具体事实如下：

被告人范郁峰与邵某原系夫妻关系，分别于2011年3月、2011年5月出资注册成立了上海寰超商贸有限公司（法定代表人为范郁峰）和上海尧梦贸易有限公司（法定代表人为邵某），2015年12月，上述公司股东均变更为被告人范郁峰的老乡熊某2及其母亲王某，法定代表人均变更为熊某2。2014年5月30日，被告人范郁峰分别以支付野风？山项目模板款和钢筋款的名义，呈报伟基公司财务支付给上海尧梦贸易有限公司、上海寰超商贸有限公司账户100万元、1011757.43元（6月3日到账）。2014年6月3日，被告人范郁峰将该二笔款中共计200万元转入五洋建设集团股份有限公司账户。2014年6月9日，被告人范郁峰又以支付野风？山项目钢材款名义，呈报伟基公司支付给上海尧梦贸易有限公司账户100万元，其于次日收到100万元后即转至五洋建设集团股份有限公司账户，以上三笔款项均用以支付2013年被告人范郁峰在五洋建设集团股份有限公司名下温州乐清柳市镇御河湾花园工程项目所欠的钢材款。

2014年7月1日，被告人范郁峰以支付野风?山项目模板款的名义，呈报伟基公司支付给上海尧梦贸易有限公司账户60万元，同年7月3日到账后即转入上海寰超商贸有限公司。2014年7月3日，被告人范郁峰以支付野风?山项目钢筋材料款名义，呈报伟基公司财务支付给上海寰超商贸有限公司81.855万元，同日将以上二笔款项中的140万元转入被告人范郁峰的个人账户，再将其中的101.11万元转入杨蕾个人账户，用以偿还向金昇小额贷款公司的个人借款。

2011年6月至2013年5月间，被告人范郁峰向其妹妹范某3及妹夫韩某借款共计100多万元。2014年8月20日，被告人范郁峰伪造向韩某购买材料的虚假合同，呈报伟基公司财务支付给韩某虚假的止水材料款451297.5元，用以偿还其欠韩某的借款。

一审判决：一、被告人范郁峰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月；二、继续追缴被告人范郁峰的挪用款项，发还被害单位。

二审认定：1、劳动合同、东阳市企业养老保险缴费情况、工资发放明细、保险缴费情况表、工商银行账户明细，证明伟基公司与被告人范郁峰签订劳动合同，并从2014年3月开始向被告人范郁峰发放工资，为其缴纳职工工伤保险、生育保险、养老保险、失业保险、基本医疗保险、大病补助医疗保险；关于野风？山项目二期高层住宅工程项目部的通知、工程项目经营目标责任书，证明2013年5月5日，伟基公司任命被告人范郁峰为野风？山项目负责人，并签订了野风？山项目经营目标责任书；前述证据足以证明被告人范郁峰与伟基公司属于劳动合同关系，负责管理野风？山项目，系该项目负责人，符合挪用资金罪的主体要件，故被告人范郁峰及其辩护人所提主体身份不符的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。2、工程项目经营目标责任书、项目财务管理交底书，证明被告人范郁峰和伟基公司之间关于工程款的归属及使用方式有明确约定，工程款汇入后扣除相应税费的剩余部分将全部用于工程，并按照伟基公司的财务管理制度予以使用；所有工程资金包括工程预付款、进度款、班组及分包单位缴纳的保证金、乙方自筹款、建设方的暂借款等都必须上缴伟基公司财务，由伟基公司财务同一管理并监督使用；工程项目结算完成之前，与项目有关之所有工程款项、材料、设备、设施等均归伟基公司所有，任何人不得私自挪用、占用、侵占等；证人韩某等人的证言、银行明细、网上银行电子回单，证明涉案资金488万余元系由被告人范郁峰以支付模板、钢筋款的名义，呈报伟基公司支付给其所控制的上海尧梦贸易有限公司、上海寰超商贸有限公司，后用于支付御河湾花园工程项目所欠款项、小额贷款公司的个人借款及其他个人借款，该笔资金系属伟基公司，范郁峰系属私自挪用侵占。

关于该笔488万余元是构成职务侵占还是挪用资金的定性问题，根据施工合同，富阳野风乐多房地产开发有限公司与伟基公司对工程量系根据2003版浙江省预算定额计算规则计算，而伟基公司与被告人范郁峰签订的《工程项目经营目标责任书》亦约定上交利润实行包干，在此基础上工程发生的亏损由范郁峰方赔偿，以上可以认定范郁峰与伟基公司并非依照记账凭证来进行结算，其虚列支出的行为亦不足以侵吞公司资产，故范郁峰的行为构成挪用资金罪。被告人范郁峰及其辩护人、出庭检察员就定性所提意见，本院不予采纳。关于垫资问题，证人许某的证言、水泥砖对账单复印件，证明水泥砖材料款共计45万余元，其中被告人范郁峰支付的有两笔共计3万元，其余款项均由伟基公司予以支付；证人方某的证言、野风山项目工程结算单、应收款结算明细表、收据、银行入账通知书、收款回单、应付工程款明细表，证明富阳九龙混凝土有限公司所收货款中转账部分均通过伟基公司汇款而来，而范郁峰以现金方式支付的35万元货款中，30万元已由伟基公司予以报销，实际垫资金额为人民币5万元，上述两笔共计8万元已计入范郁峰的垫资金额；证人虞某的证言、电子银行交易回单、中国建设银行客户专用回单，证明2014年9月9日汇给伟基公司的100万元，系伟基公司先通过虞某汇给范郁峰，之后再由范郁峰通过尧梦公司和寰超公司归还伟基公司的；向虞某的借款也是伟基公司通过虞某借给范郁峰用于工程项目的资金，该部分不应认定为范郁峰垫资；范郁峰上诉及其辩护人辩护所提塔吊、现场活动板房等实物垫资，未提供证据予以佐证，根据审计报告、已付工程款明细表，伟基公司已经支付过租用塔吊、活动房等设备费用；故被告人范郁峰上诉及其辩护人辩护所提其他垫资问题，本院不予采纳。审计报告，证明野风？山项目中被告人范郁峰垫资127.98万元，对于范郁峰垫付范围内的项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，故范郁峰挪用该部分垫付资金的行为，不宜以挪用资金罪定罪处罚，应予以扣除。原判未扣除不当，本院依法予以纠正，出庭检察员就此所提的出庭意见成立，本院予以采纳。3、被告人范郁峰及其辩护人所提以涉案488万余元，加上上海舜尚物资有限公司、杭州全恩物资有限公司、洪某等钢筋款，计算出项目实际使用钢筋量1751万余元，并据此认为范郁峰垫付了钢筋款488万余元，涉案488万余元是挪用资金，不能作为计算实际使用钢筋的依据，范郁峰及其辩护人就此所提意见不能成立，本院不予采纳。

二审判决：一、撤销东阳市人民法院（2017）浙0783刑初601号刑事判决书第一项中的量刑部分，维持其余部分。二、被告人范郁峰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年一个月。

【案例四·诈骗罪】黄**、许龙等诈骗罪刑事一审刑事判决书

案号：(2021)鄂0525刑初19号

基本事实：2014年6月，当阳盛鹏达公司与福建透堡公司签订了“关公文化旅游城·御湖园项目”建设工程施工合同，由福建透堡公司承包该建设工程施工。同年7月16日，福建透堡公司委托丁多才为上述项目“7-10#楼”的工地负责人。同年7、8月份，被告人丁多才、黄**、许龙、王成海、郭电明等人商定合伙投资“天下关公文化旅游城”工程建设项目。8月30日，以发包方（甲方）福建透堡公司当阳天下关公文化旅游城项目部名义与承包方（乙方）丁多才，担保方（丙方）当阳盛鹏达公司签订了“建设工程施工协议书”，将上述楼栋等项目以包工包料方式承包给丁多才施工。甲方按承包工程总造价的1%收取管理费。丁多才借用“福建透堡公司”资质，从“当阳盛鹏达公司”承接“天下关公文化旅游城御湖园7-10#楼”工程建设项目。丁多才、黄**、许龙、王成海、郭电明、王某共同组建“项目部”，丁多才负责项目全面工作，王成海负责内务（资料、工程量统计、日常事务等）以及账目，郭电明和黄**负责施工技术和劳务。约定丁多才占股25%、黄**和郭电明共同占股25%、王成海和许龙共同占股25%、王某占股25%。各被告人通过向“当阳盛鹏达公司”代缴项目保证金、向材料供应商代付货款等方式出资。

2014年9月15日，被告人丁多才以该“项目部”的名义与被告人黄**、郭电明签订《劳务承包合同》，将该项目的“劳务大清包”给了黄**和郭电明。合同约定需缴纳100万元保证金，实际并未缴纳。2015年10月，该项目由于资金链问题停工，投资无法收回。黄**、被告人许龙先后三次委托被告人陈继清进行诉讼，伙同被告人王成海、丁多才、郭电明通过虚构部分账目、隐瞒合伙关系、将投资款变为借款等方式来进行诉讼，诈骗数额共计1250余万元。其中，陈继清参与作案3次，诈骗既遂数额1096.69万元，诈骗未遂数额154.284499万元,实得200.2191万元；丁多才参与作案3次，诈骗既遂数额1096.69万元，诈骗未遂数额154.284499万元；王成海参与作案3次，诈骗既遂数额1096.69万元，诈骗未遂数额154.284499万元，实得190万元；黄**参与作案2次，诈骗既遂数额560万元，诈骗未遂数额59.448299万元，实得395.7809万元；许龙参与作案1次，诈骗既遂数额536.69万元，诈骗未遂数额94.8362万元，实得310.69万元；郭电明参与作案1次，诈骗既遂数额100万元。

法院认定：公诉机关指控被告人黄**、许龙、丁多才、王成海、陈继清、郭电明涉案的相关事实，均有经当庭宣读和出示的相关证据证实，对此本院依法应予以确认。被告人黄**、许龙、丁多才、王成海、陈继清、郭电明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，将不应由福建透堡公司承担给付责任的款项，通过诉讼的方式得以实现，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。对公诉机关的指控意见，本院予以采纳。（一）在共同犯罪中，被告人黄**、许龙、丁多才、王成海、陈继清系主犯；被告人郭电明系从犯，对从犯应从轻、减轻处罚。（二）被告人黄**、王成海均系由公安民警电话通知到案，因黄**到案后未如实供述涉案事实，对其依法不能认定为自首；被告人王成海到案后如实供述了涉案事实，其当庭仍认可在公安机关的如实供述，仅对某些问题作出辩解，不宜认定为“当庭翻供”，故依法可以认定其具有自首情节并对其减轻处罚。（三）被告人丁多才具有坦白情节，可对其从轻处罚；能认罪认罚，可依法从宽处理。（四）被告人陈继清能积极退赃，被告人王成海已年满六十五周岁，对其均可酌定从轻处罚。各被告人及辩护人关于被告人不构成公诉机关所指控的犯罪的理由不能成立，本院对其相关辩护意见不予采纳。对辩护人其他之有理辩护意见，本院予以采纳。

判决结果：一、被告人黄**犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元；二、被告人许龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元；三、被告人丁多才犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；四、被告人王成海犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；五、被告人陈继清犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万五千元；六、被告人郭电明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万五千元。七、责令被告人黄**、丁多才、王成海、陈继清、郭电明共同向福建省透堡建筑工程有限公司退赔违法所得100万元；责令被告人黄**、丁多才、王成海、陈继清共同向福建省透堡建筑工程有限公司退赔违法所得460万元；责令被告人许龙、王成海、丁多才、陈继清共同向福建省透堡建筑工程有限公司退赔违法所得536.69万元。上述退赔款于本判决生效即执行。