胡军辉团队判例研究：被告人到案前劝说同案犯投案或者检举他人犯罪事实的能否构成立功？

案例一：钟某、张某开设赌场案

【本案案号】

      (2019)渝0114刑初338号，(2020)渝04刑终12号

【案情介绍】

       被告人钟某、张某二人于2008年结婚，2015年离婚，但对外仍然以夫妻相称。2017年9月至2018年6月期间，钟某租赁他人房屋用于开设赌场，张某为该赌场邀约赌客、兑换筹码、收取茶钱等。其间，该赌场接受参赌人员以打50至200元不等的“成都麻将”或“幺地人”等方式进行赌博。为规避查处，赌场为参赌人员兑换连号小额人民币为筹码，兑换筹码的规则为200元换1元、1000元换5元、2000元换10元。在参赌人员到该赌场赌博期间，赌场为参赌人员提供茶水、水果、晚饭以及香烟等服务，赌场以向每一桌抽取400元、600元、1000元不等的茶钱的方式抽头营利。该赌场从开设以来，共计抽头渔利5万余元。2018年9月27日重庆市黔江区公安局民警对张某进行询问后，通过张某联系到钟某，钟某于次日主动投案，该局当日对钟某涉嫌开设赌场罪立案侦查。2018年11月21日，重庆市武隆区公安局民警将被告人张某抓获归案。

【判决结果】

       重庆市黔江区人民法院认为，被告人钟某、张某以营利为目的，为不特定的人提供赌博活动场所和条件，组织邀约他人参与赌博，并从中抽头渔利，妨害了社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，钟某起主要作用，系主犯，张某起次要作用，系从犯，对张某依法予以从轻处罚。钟某主动到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚，张某被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。钟某、张某符合缓刑适用条件，可对二被告人适用缓刑。遂判决被告人钟某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币1万元；被告人张某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币6千元；对扣押在案的红OPPO手机1部、赃款50810元依法予以没收并上缴国库。

       张某不服前述判决，提出上诉，其主要上诉理由为其劝说同案被告人钟某投案自首，应当认定为具有立功情节，依法应当从轻或者减轻处罚。

       重庆市第四中级人民法院审理后裁定驳回上诉，维持原判。

【裁判要旨】

       被告人是否构成立功，应当以其主观上是否认识到自己实施了涉嫌犯罪的行为和客观上是否有利于司法机关侦破案件为判断标准。在立功的构成时间上，应当以被告人是否到案为判断标准，原则上“到案后”的行为才可以构成立功，对于被告人到案前的行为，不能单纯以其客观上有利于司法机关侦破案件而认定构成立功

案例二：伍某贩卖毒品、容留他人吸毒案

【本案案号】

       (2021)云26刑初21号

【案情介绍】

       2019年8月25日，伍某在文山市壮华苑小区，向张某、汪某二人贩卖3000元的毒品；2019年9月1日，伍某在文山市壮华苑小区，向张某、汪某二人贩卖海洛因、美沙酮、冰毒，张某、汪某将毒品带回广南用于贩卖、吸食。2019年9月2日至3日，公安机关在张某家现场查获毒品海洛因净重共计2.5克，甲基苯丙胺片剂净重共计120.39克（片剂状0.30克、晶体状120.09克），美沙酮净重共计204.12克。2020年9月13日，被告人伍某在文山市，向赖某贩卖6000元的毒品海洛因，2020年9月4日，赖某带着毒品乘车行至河源市连平县时，被江西省龙南市公安局禁毒大队当场查获毒品海洛因共计7.83克。2020年9月11日上午，江西省龙南市公安局民警在文山市公安局禁毒大队的协助下在文山市将伍某抓获，当场从其住处查获海洛因可疑物7.3克，疑似底粉2.37克。经鉴定，在伍某住处查获的毒品可疑物均含海洛因成分。2019年8月底至9月初，伍某在文山市壮华苑小区住处，多次容留多人吸食毒品。

       伍某因本案于2020年9月12日被抓获到案，其于2020年7月检举他人贩卖毒品的犯罪行为已查证属实。

【法院认定】

       法院认为，关于辩护人提出被告人伍某具有重大立功表现的辩护意见。经查，被告人伍某因本案于2020年9月12日被抓获到案，其在到案前于2020年7月检举他人贩卖毒品的犯罪行为虽已查证属实，但根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，被告人在到案后有检举、揭发他人犯罪行为经查证属实的，才应当认定为有立功表现。故被告人伍某在到案前检举他人犯罪事实的行为不构成立功，其辩护人提出对重大立功表现的认定并无“到案后”时间限定，应认定为重大立功的辩护意见于法无据，不予采纳。

案例三：王云龙、赵阳寻衅滋事案

【本案案号】

       (2021)豫0622刑初3号

【案情介绍】

       2018年12月9日晚上9点多钟，在淇县朝歌街道办事处红旗路某某酒吧内，被告人王云龙酒后无故与蔡某发生冲突，用酒瓶将蔡某头部砸伤，后又伙同被告人赵阳等多人对上前劝阻的孙某、赵某进行殴打，将孙某打伤。随后王云龙、赵阳听到在另一卡座中的刘某、郝某对他们打人进行责骂，王云龙、赵阳来到该卡座对刘某、郝某进行殴打，将其二人打伤。经鉴定，蔡某、孙某、刘某、郝某伤情构成轻微伤。王云龙于2020年6月4日到淇县公安局投案自首，到案后如实供述了自己的犯罪事实以及所知同案人的共同犯罪事实。王云龙于2020年4月25日上午到淇县公安局治安管理大队举报他人网络赌博，被举报人于2020年7月30日被本院作出有罪判决。

【法院认定】

       法院认为，被告人王云龙、赵阳随意殴打他人，致四人轻微伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。王云龙在到案前检举他人犯罪并经查证属实，虽发生在刑事立案之后，但尚未到案，属于一般公民的检举犯罪行为，虽然应当鼓励，但不构成量刑上的立功。

【观点分歧】

       上述案件的争议焦点在于“到案前”的犯罪嫌疑人检举其他犯罪行为或者劝说同案犯投案自首能否成立立功？针对这一问题，存在以下观点：

       1、立功的主体为“犯罪分子”，指的是“犯罪嫌疑人”或者“罪犯”，成立的时间应当是在“到案后”。

       2、刑法对立功的主体表述为“犯罪分子”，是指违反国家刑法,依法应受刑罚处罚的人，应当理解为在客观上实施了违反刑法所禁止的犯罪行为的人，成立的时间也不应限缩为“到案后”，应认定为“犯罪后”。

【本文观点】

       一、法律规定对立功的主体表述模糊，刑法条文与司法解释中对立功起止时间之规定存在矛盾。

 《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（后称《解释》）第五条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

首先，条文中使用了“犯罪分子”这一表述，在我国刑法语境中，“犯罪分子”是违反国家刑法，应受刑罚处罚的人，但是依据不同语境对此可以有多种理解。既可以理解为实施了犯罪行为的人，也可理解为已经被司法机关判处有罪的人。当然前者可能已经案发，也可能其行为仍未被查获，而后者必然已经案发并且行为人之“罪”已经由审判机关判决。显而易见，将“犯罪分子”这一名词置于立功制度中探讨，仅将经过司法审判程序判决有罪后实施的检举揭发、协助侦查等行为认定为立功是不合常理的，既忽视了行为人案件侦查、审判过程中的悔罪表现，也不利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件。而将“犯罪分子”释义为实施了法律明文规定为犯罪行为的人，对国家、社会集体或者他人造成危害，即已经在客观事实上构成了犯罪或者说是已经符合了某种罪的犯罪构成的人。

其次，刑法第六十八条并没有对立功成立的时间条件进行限定，且第六十八条第二款规定在“重大立功”之前使用的表述是“犯罪后”，那么《解释》第五条限定犯罪分子检举揭发、协助抓捕等立功表现的时间为“到案后”属于不利于行为人的限缩解释，同时也与刑法第六十八条第二款的表述互相矛盾。    

二、将立功的起止时间认定为“犯罪后”既符合立功制度设立之本意，又能体现刑法的温度，也有利降低司法机关侦破案件难度。

首先，立功制度的目的在于预防、查获、制裁犯罪，并且鼓励被告人悔过自新，帮助公安机关、司法机关查处犯罪，以表示行为人对“犯罪”的背弃以及再犯可能性的降低。无论行为人何时实施检举揭发等行为，在本质上都是对犯罪的扬弃，都应当肯定行为人实施的有利于司法、有益于社会的行为。并且犯罪分子实施立功行为不仅可能是出于将功折罪的心理，也可能是出于同情、怜悯抑或是正义感，那么迫于强制措施的威慑与逼迫所展现的悔罪态度尚能为刑法所认可，行为人出于本意、发自内心的迷途知返就更应得到肯定。

其次，将立功时间限制在“到案后”可能造成不良导向。行为人实施一定犯罪行为后又掌握其他犯罪线索的，考虑到案发后可以利用立功制度减轻刑罚的可期待利益，难免倾向于选择案发后方实施检举揭发等立功行为，可能导致行为人存在利用法律制度降低刑罚的侥幸心理。并且可能导致某些犯罪行被发觉的时间大大拖延，无形中扩大了犯罪行为的危害性。这样既增加了司法机关的负担，对打击犯罪毫无益处，也会加剧立功制度的功利色彩。

综上所述，本案中张某在公安机关向其询问时已然明确开设赌场行为的违法犯罪本质，虽然此时的张某尚未被采取强制措施，在刑事程序上尚未“到案”，但是张某劝说钟某归案具备立功的实质要件，即对国家和社会的有益性，其主观上具有悔罪表现，并且实施了积极揭发、检举他人犯罪或者配合公安机关侦破其他案件的行为，符合刑法第六十八条的规定与立功制度的立法精神。