胡军辉团队判例研究：帮助信息网络犯罪活动罪不应脱离共犯原则制约

帮助信息网络犯罪活动罪优先适用带来的法律负面效果不止于导致《刑法》第287条之二第3款虚置、重罪行为轻罚化，其根本上是对共犯处罚原则的违背，是犯罪事实认定错误基础上的错罚。

一、关于本罪的立法概况

帮助信息网络犯罪活动罪是2015年通过实行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增罪名。

《刑法》第二百八十七条之一规定，非法利用信息网络罪是指，利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二百八十七条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2019年通过了《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对以上两个法条进行了释义。

二、关于本罪的司法适用分析

在近年的司法实践中，屡见直接以本罪这一单独犯罪对帮助形态的共犯人定罪处罚。

案例一“陈某辉、曹某军、刘某等诈骗案”（浙江省象山县人民法院〔2020〕浙0225刑初531号刑事判决书）被告人受托为他人制作诈骗网站供其实施诈骗，被告人黄某锋所帮助的网络诈骗团伙骗取被害人财物720.6698万元，自身获利1.6万元；审理法院认为被告人黄某锋构成帮助信息网络犯罪活动罪，应对自己所获得的16000元负刑事责任，判处有期徒刑一年六个月；

案例二“刘某品、曹某端诈骗案”中，被告人均受托为他人制作诈骗网站供其实施诈骗，被告人曹某端所帮助的网络诈骗团伙骗取被害人财物5.82万元，自身获利仅4500元。法院认为被告人曹某端构成诈骗罪帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪的想象竞合犯，根据“想象竞合从一重”原则，对其以重罪诈骗罪定罪处罚，应对诈骗团伙全部诈骗数额5.82万元承担刑事责任，判处有期徒刑三年。

以上两个案件案情相同，甚至前案行为人的法益侵害程度与社会危害性超过后案中行为人行为的严重性，但量刑差异却极大，直接原因在于前案虚置《刑法》第287条之二第3款，深层次的原因在于对共犯评价原则的违背。共同犯罪人应该对其参与的全部犯罪事实承担客观违法责任，即违法性评价要基于“部分实行全部责任”原则。

关于帮助信息网络犯罪活动罪应有准确的认识。一方面，应当尊重刑事立法，承认帮助信息网络犯罪活动罪的正犯化立法地位。另一方面，本罪属于帮助行为的相对正犯化而非绝对正犯化，其是不完整的正犯化，仍然与实行行为存在关联，与共犯基础理论具有联系，因而不能违背共犯评价的基本原则。所谓刑法教义学的共同犯罪领域应当采纳共犯限制从属性原理不仅意味着帮助犯的成立至少需以被帮助者实行了符合构成要件且违法的行为为前提，还意味着帮助型共犯的违法事实是整个其有所贡献共同犯罪行为，帮助信息网络犯罪活动行为应放在共同犯罪的语境下去评价，而不能直接以单独犯罪评价，否则在事实认定上就是一种根本性的错误。

如此一来，一方面，帮助信息网络犯罪活动罪行为人因为要对共同犯罪事实负责，而不只是最终呈现在其自身的犯罪结果（如个人获利），便不会导致轻罚；另一方面，帮助行为人成立犯罪以被帮助人行为的违法性至少达到犯罪程度为前提，便不会导致对违法程度较低的帮助行为定罪，所以帮助信息网络犯罪活动罪为有效抑制日益严重的网络犯罪，而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的网络犯罪帮助行为，配置独立的构成要件与法定刑，独立成罪，并不会导致实现了刑事政策上的失衡。只是司法实践在适用该罪名时，应当坚持共同犯罪评价基本原则，不能将帮助信息网络犯罪活动罪的罪名独立理解为犯罪行为单独成立，更不能将主观上不具有故意但具有客观帮助作用的行为认定为犯罪，因为违背有责性原则。至于争论聚焦的帮助信息网络犯罪活动罪是否为中立帮助行为以及中立帮助行为是否可罚的问题，也完全可以简化和化解：何为 “中立帮助行为”本身就存有争议，将帮助信息网络犯罪活动行为嵌套进中立帮助行为的壳子在讨论也并不必要，直面我们需要探讨的问题，可知还是关于行为人主观过错的问题，这并不是一个新生的、尚待解决的问题

共同犯罪作为《刑法》总则的规定，帮助信息网络犯罪活动罪作为《刑法》分则的罪名，适用该罪名当然应同时遵循总则的原则性规定，坚持系统性地认识和适用帮助信息网络犯罪活动罪才能避免或枉或纵。

所以围绕帮助信息网络犯罪活动罪独立成罪现象的刑法观之争，笔者认为争议本身或许是一个伪命题，因为帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意不带有任何刑法观的偏爱，只是司法实践适用该罪名时出现了误读，导致了所谓积极性刑法观的结果。刑法研究的目光应当往返于立法与司法实践之间，探究司法实践与立法分裂的现象及成因，这样或许才能使得刑法研究成为一门解释《刑法》并发展刑法的研究，而不是似乎总是批评却又极度依赖立法活动的研究。现象立法或不真正存在，但现象式研究或已被深渊凝视。周光权教授亦指出，在刑法立法任务完成之后，学者的使命主要不在于批评，而在于合理地进行解释，更何况，对刑法修正案的许多批评，其立足的刑法观以及对批评工具的使用，未必都与当下中国的时代特色和时代精神相契合。

还是如前所述，适用帮助信息网络犯罪活动罪应当贯彻共同犯罪的基本刑法原则，所谓贯彻要求“部分实行，全部负责”既体现在违法性评价的定量上，也应存在违法性评价的定性上，前述案例是在定量上违背了共犯评价原则，下述案例是在定性上违背了规范评价原则。

案例三“被告人吴某峰等人犯帮助网络信息犯罪案件”公诉机关指控，2021年1月份，被告人吴某峰帮助一名叫“张大雷”的男子在网上刷单赚钱，具体操作流程为提供银行卡账号收取他人转账，再将钱转到指定账户。吴某峰召集被告人李某威、吴甲、吴乙等人，并在宜章县玉溪镇某室成立工作室进行刷单。其中李某威从1月6日左右开始在自己家中刷单，工作至1月22日；吴甲从2月8日开始在工作室刷单，吴乙从2月4日开始在工作室刷单。截止到案发，吴某峰个人刷单5564611元，吴乙个人刷单652279元，吴甲个人刷单11720278元，李某威个人刷单758939元，该工作室共刷单18696107元。吴某峰按刷单的千分之六获取提成，非法获利4万余元，吴乙非法获利7600余元，吴甲非法获利5000余元，李某威非法获利4000余元。司法机关认为，被告人吴某峰、吴甲、吴乙、李某威为获取非法利益，明知他人利用信息网络实施违法犯罪活动，仍在网上提供“刷单”支付结算帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，其中吴某峰涉案金额18696107元，吴甲涉案金额11720278元，吴乙涉案金额652279元，李某威涉案金额758939元。

本案对帮助人客观违法行为的计量评价遵循了“部分实行全部责任”原则，但是在共犯行为人本身行为已经是刷单行为即构成诈骗行为的情况下，应直接将其评价为诈骗罪的共同犯罪。但是，不得不说本案之所以以帮助型犯罪定罪处罚的原因或许在于司法机关纠结何为刷单行为的实行行为，因为在判决书中可见“吴某峰帮助”和“吴某峰刷单”的徘徊式表述，这是需要另外研究的问题了，或许这也是导致“《刑法》第287条之二第3款虚置”的重要原因，不过这也反向证明随着新技术、新的市场形式等出现，尤其在新的违法行为本身实行行为不明的情况下，对这些类型行为抽象为轻罪的必要性，同时也应于此明确坚持共犯评价原则的彻底性。

参见：

（1）欧阳本祺,刘梦.帮助信息网络犯罪活动罪的适用方法：从本罪优先到共犯优先[J].中国应用法学,2022(01):107-121.

（2）陈洪兵.帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏[J].湖南大学学报(社会科学版),2022,36(02):127-135.

（3）刘艳红.网络犯罪帮助行为正犯化之批判[J].法商研究,2016,33(03):18-22.

（4）周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究,2016,38(04):23-40.亦如，夏伟教授在《网络时代刑法理念转型：从积极预防走向消极预防》中指出我国刑法对网络犯罪整体上采积极刑法观。