涉黑犯罪专题（一）：恶势力犯罪集团的基本构成要素

裁判要旨

无论是犯罪集团的构成还是恶势力或恶势力的犯罪集团构成，最起码的要求应该是三人以上较为固定的组织成员，而本案的上诉人及原审被告人中仅有两人互相认识，其余都互不认识，此种情形明显与犯罪集团、恶势力、恶势力的犯罪集团犯罪要件所要求的三人以上较为固定的组织成员这一构成要件不相符。构成恶势力的犯罪集团除了组织性的要求外，还要组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。

判决书

广东省江门市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2018）粤07刑终398号

抗诉机关（原公诉机关）广东省台山市人民检察院。

上诉人（原审被告人）余志纲，男，1978年11月14日出生。因本案于2017年9月1日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。

原审法院认为，被告人余志纲、刘坚儿、刘某照、余某诚以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪；其中，被告人余志纲、刘坚儿、刘某照接受投注数额达30万元以上，已达情节严重。被告人阮某华以营利为目的，利用自己掌握的赌博网站的网址、帐号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为已构成赌博罪。被告人余志纲、刘坚儿是该犯罪集团的重要成员，是主犯；被告人刘某照、余某诚、阮某华是该犯罪集团的成员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法决定对刘某照减轻处罚、对余某诚及阮某华从轻处罚。被告人余志纲、刘坚儿、刘某照、余某诚、阮某华犯罪后均如实供述自己的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人余志纲、刘坚儿、刘某照、余某诚、阮某华的犯罪情节，均不符合适用缓刑的条件。被告人余志纲、刘坚儿、刘某照、余某诚、阮某华的违法所得，依法予以追缴；扣押的被告人的作案工具，依法予以没收。被告人余某诚因本案被先行羁押一年，被告人阮某华因本案被先行羁押二百八十三日，均应折抵相应刑期。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条的规定，判决如下：一、被告人余志纲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币8万元。二、被告人刘坚儿犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。三、被告人刘某照犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。四、被告人余某诚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。五、被告人阮某华犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。六、追缴被告人余志纲的违法所得人民币2万元、被告人刘坚儿的违法所得人民币2万元、被告人刘某照的违法所得人民币7000元、被告人余某诚的违法所得人民币3000元、被告人阮某华的违法所得人民币5500元。七、台山市公安局扣押的被告人阮某华的作案工具苹果6手机1台，由扣押机关予以没收、上缴国库；扣押但未随案移送的其他财物，由扣押机关依法处理。

抗诉机关认为：台山市人民法院（2018）粤0781刑初260号刑事判决书对被告人余志纲、刘坚儿、刘某照、余某诚涉嫌开设赌场罪、被告人阮某华涉嫌赌博罪一案，判决被告人余志纲构成开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金8万元，判处刘坚儿有期徒刑五年，并处罚金5万元。该判决量刑畸重。

本院认为，上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人刘某照、余某诚以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪；其中，上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人刘某照接受投注数额达30万元以上，构成情节严重。原审被告人阮某华以营利为目的，利用自己掌握的赌博网站的网址、帐号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为已构成赌博罪。根据本案证据，本案五上诉人及原审被告人中，仅有上诉人余志纲和刘坚儿互相认识，原审被告人余某诚、刘某照、阮某华互不认识，亦均不认识刘坚儿，而除余某诚供述听说过余志纲外，刘某照、阮某华根本不认识余志纲，余志纲也不认识刘某照和阮某华，而无论是犯罪集团的构成还是恶势力或恶势力的犯罪集团构成，最起码的要求应该是三人以上较为固定的组织成员，而本案的上诉人及原审被告人中仅有两人互相认识，其余都互不认识，此种情形明显与犯罪集团、恶势力、恶势力的犯罪集团犯罪要件所要求的三人以上较为固定的组织成员这一构成要件不相符。且根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的相关规定，构成恶势力的犯罪集团除了组织性的要求外，还要组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动，而本案中的上诉人及原审被告人除了赌博外并无证据证实他们纠集在一起实施了其他的违法犯罪活动，也没有证据证实他们形成了势力，并造成了较为恶劣的社会影响。综上，原审判决认定本案中的上诉人及原审被告人为恶势力的犯罪集团与本案事实不相符，属认定事实错误，应予以纠正。本案的上诉人及原审被告人是通过赌博网站以团伙犯罪的形式实施作案，属于团伙犯罪。另原审判决以原审被告人阮某华自己供述的接受他人投注额50000元作为定案依据证据不足，应当以电子数据显示的接受他人投注额38556元作为定案依据恰当，本院亦予以纠正。上诉人余志纲、刘坚儿是该团伙犯罪的积极参与者，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人刘某照、余某诚、阮某华是该团伙犯罪成员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可对刘某照减轻处罚、对余某诚、阮某华从轻处罚。上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人刘某照、余某诚、阮某华归案后均如实供述自己的基本犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人刘某照、余某诚、阮某华的违法所得，依法予以追缴；扣押的作案工具，依法予以没收。本案中，上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人刘某照、余某诚为赌博网站担任代理并接受投注，其中余志纲、刘坚儿、刘某照接受投注数额达30万元以上，构成情节严重；而原审被告人阮某华利用自己掌握的赌博网站的网址、帐号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，上述上诉人及原审被告人通过赌博网站组织赌博，涉及金额大，严重扰乱经济、社会生活秩序和破坏社会风尚，社会危害大，原审法院已充分考虑上述上诉人及原审被告人在本案中的犯罪事实、情节及造成的社会后果而作出的判罚适当，本院不予以调整。原审判决除认定本案属于恶势力犯罪集团不当及对原审被告人阮某华接受投注额的认定有误外，其余事实认定清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人余志纲及其辩护人、上诉人刘坚儿及其辩护人、原审被告人刘某照上诉、辩护、辩解所提本案不属于恶势力犯罪集团及其他合理的意见经查证属实，本院予以采纳外，其他上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。抗诉机关广东省台山市人民检察院抗诉认为原审法院分别判处被告人余志纲、刘坚儿有期徒刑六年六个月、五年属量刑畸重的意见依据不足，本院不予支持。江门市人民检察院抗诉认为台山市人民法院的判决在认定被告人阮某华接受投注额的问题上及认定本案为恶势力的犯罪集团与事实及相关法律规定不符的意见正确，本院予以支持，但认为原审法院对本案的上诉人及原审被告人量刑失当的意见依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉及上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  崔进文

审判员  陈有就

审判员  周 密

二〇一八年十二月二十六日

书记员  陈健欢

（篇幅所限，略有删减