胡军辉律师团队判例研究|2019年以前未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的放贷行为人能否被认定为“职业放贷人”？

   一、核心观点

2019年以前未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的放贷行为人可以被认定为“职业放贷人”。

对于在2019年没有取得放贷资质而从事非法金融业务活动的行为人，之所以也应被认定为“职业放贷人”，是因为其违反了银行业监督管理法的效力性强制性规定。《合同法》自1999年10月1日实施，依据其中第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规强制性规定的民间借贷合同亦是无效合同。再结合自2003年12月27日颁布、2004年2月1日实施的《中华人民共和国银行业监督管理法》的相关规定，对于2019年以前违反法律、行政法规强制性规定的放贷行为也应认定为违法放贷行为，没有取得放贷资质而从事非法金融业务活动的行为人是“职业放贷人”。

虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称：《九民纪要》）是自2019年11月8日实施，但是，在最高人民法院民事审判第二庭主编的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中，也列举了2016年至2017年间被认定为“职业放贷人”、借贷行为被确认无效的民间借贷纠纷典型案例。可见，《九民纪要》关于“职业放贷人”的规定，是对以往司法实践中的审判工作经验的总结，从而进一步明确相关法律适用指引，不能理解为2019年之后才有“职业放贷人”及2019年之前的职业放贷行为就视为合法。

二、关联法条

1、《合同法》

第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015）》

第十一条：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第十二条：法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第十三条：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

3、《中华人民共和国银行业监督管理法（2003）》

第十九条：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

4、《民商审判会议纪要》

第53条：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

三、经典判例

1、珠海市海纳房产开发有限公司、师磊等借款合同纠纷民事再审，案号：最高法民再97号，2022.09.29 裁判

裁判主文：

师磊与案外人签订的抵押借款合同形成于2016年与2017年，大部分新增的案件都在一、二审期间已经形成......

本院经审理认为本案的争议焦点为，一是案涉借款合同及抵押担保合同是否有效；二是二审判决是否存在重复计算利息及违约金的错误情形。

（一）二审判决认定的基本事实不清。二审中，从当事人的举证质证情况看，师磊、肖蓬、吴业强放贷次数较多，该案金额较大，对认定本案借款合同及抵押担保合同的有效性有重大影响。但海纳房产公司与师磊、肖蓬、吴业强对具体的涉诉案件数额、抵押担保合同与放贷次数及金额的对应关系等事实说法不一、对适用法律问题各执一词，双方争议分歧较大。因此，借款合同及抵押担保合同是否有效仍需进一步查明相关事实后予以认定，同时，还应根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条原则精神，综合考量当地实际情况，正确适用法律，妥善化解矛盾纠纷。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项、第二百一十四条第一款规定，裁定如下：

裁判结果：

一、撤销广东省高级人民法院（2019）粤民终1002号民事判决、广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04民初78号民事判决；

二、本案发回广东省珠海市中级人民法院重审。

2、郑州市九基房地产开发有限公司、何保军民间借贷纠纷再审；案号：(2020)最高法民申2745号，2020.09.30 裁判

裁判主文：

本院经审查认为，根据九基公司、何保军、何丽的再审申请理由，本案需审查的焦点问题为：一、何丽向李剑转款的1180万元应否认定为偿还案涉2000万元借款及利息；二、本案二审判决对案涉2000万元借款利息计算是否正确。

一、关于何丽向李剑转款的1180万元应否认定为偿还案涉2000万元借款及利息的问题

根据已查明的事实，2013年5月30日，九基公司与李剑签订《借款合同》一份，约定九基公司向李剑借款2000万元，借款利息为月利率1.8%，借款期限自2013年6月4日至2013年12月3日，天助镀膜公司、何保军、何丽为该债务连带担保人。2013年6月20日，案外人壹柒公司与李剑签订《借款合同》一份，约定壹柒公司向李剑借款3000万元，借款利息为月利率1.8%，借款期限自2013年6月22日至2013年12月21日，天助镀膜公司、何保军、何丽为该债务连带担保人。本案中，九基公司自2013年8月2日至2014年7月22日通过何丽账户分23笔向李剑转款2273万元，该2273万元包括何丽2013年12月20日向李剑转款的150万元和2013年12月24日转款的30万元以及2014年2月14日转款1000万元。二审判决以九基公司法定代表人何保军在另案刑事案件询问笔录中自认已偿还李剑3000万元借款的本息1360万元，且已被公安机关所确认（其中180万元系李剑预扣利息，实际支付本息1180万元）为由，认定该1180万元系支付壹柒公司3000万元借款的本息，缺乏事实依据。

九基公司、何保军、何丽向本院提交新证据拟证明李剑系职业放贷人，再审时应当对该节事实一并予以查明。

综上，九基公司、何保军、何丽的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止河南省高级人民法院（2019）豫民终1178号民事判决的执行。