胡军辉律师团队判例研究|实务中关于债务加入和保证的区分

1、当事人在合同中约定在主债务人不能承担债务时才承担保证责任的，为一般保证。一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需承担责任；而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求新债务人履行债务。

2、区分债务加入和保证时，优先通过合同中第三人所使用的措辞用语来认定。第三人具有提供保证的意思表示，如承诺中含有“保证”、“保证人”、“保证期间”、“提供担保”等字样的，应认定为一般保证。承诺中无明显标志性词语的，根据第三人承诺的具体事项进行认定。

3、区分连带保证与债务加入，难以认定为债务加入还是保证时，推定为保证。

       案例参考：

案例1：金昌成音投资管理有限公司、上海电气风电集团股份有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

案号：(2021)最高法民终344号

法院认为:本案中，案涉《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》约定：“上海电气公司作为上海电气甘肃公司的全资母公司，上海电气公司承诺，若上海电气甘肃公司不能全部或部分承担相关义务时，该合同所有义务自动由上海电气公司承担。”根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入履行债务。故该合同条款的约定是一般保证责任，故金昌成音公司主张上海电气公司构成债务加入，应承担共同清偿责任，理由不能成立，本院不予支持。

案例2：云南兴富高速公路管理有限公司与陕西诚创建设有限公司、山东通达路桥工程有限公司借款合同纠纷再审一案

案号：（2022）最高法民再259号

法院认为：关于兴富公司在案涉借款关系中应为共同借款人还是案涉借款保证人的问题。诚创公司一审起诉兴富公司要求其承担无限连带保证责任或者共同还款责任，主要依据为兴富公司法定代表人郭远振以兴富公司名义签署了与案涉借款有关的《承诺书》《协议书》《确认书》。

本案中，有关郭远振代表兴富公司实施的行为究竟应当认定为共同借款行为还是保证行为存在不同理解时，如果无法确认具有明确的共同承担债务或者债务加入的意思表示的，应当将其认定为保证的意思表示。

从当事人之间权利义务的内容分析，兴富公司法定代表人郭远振以公司名义签署的《承诺书》《协议书》《确认书》载明：“兴富公司自愿为通达公司所付4500万元借款本金及全部利息的债务提供连带保证并承担共同还款人的还款责任……保证责任期限为至主债务本息还清”“如通达公司未能在上述规定时间内履行还款义务，兴富公司愿承担连带支付责任”。

上述内容，足以表明当事人的真实意思为在通达公司不能清偿债务的情况下，兴富公司为其承担连带保证责任，而非诚创公司主张的兴富公司有共同借款的意思表示。本院综合前述分析，认定兴富公司为案涉借款的保证人。原审法院根据债权人诚创公司的主张认定兴富公司为案涉借款的共同借款人，属于适用法律错误，本院予以纠正

案例3：世纪金源投资集团有限公司等合同纠纷二审民事判决书

案号：(2021)京民终754号

法院认为：案涉《差额补足协议》中，并未明确“差额补足义务”是保证还是债务加入，故判断该协议的性质，应根据协议主要内容，尤其是对差额补足义务的界定予以综合分析认定。《《差额补足协议》在鉴于条款中约定，“为保障丁方（超越北京公司）在回购协议中约定的义务的履行，甲方（金源公司）同意向乙方（风云公司）提供本协议约定的差额补足义务。”《差额补足协议》中约定的差额补足义务是指：“若丁方（超越北京公司）未能按照回购协议的规定及时支付回购价款，则乙方（风云公司）有权要求金源公司按照回购协议中约定的回购价款进行差额补足。”“如果甲方（金源公司）按照本协议约定履行了最高限额差额补足义务，有权根据《补充协议》的约定形式追偿权。”从上述约定内容看，金源公司是对主债务人超越北京公司不能履行的差额部分承担责任，而且金源公司承担责任后，有权行使追偿权。上述约定亦符合保证合同从属性的法律特征。故《差额补足协议》符合保证合同的法律特征，该合同性质应为保证合同。

案涉《差额补足协议》将金源公司履行债务的前提界定为债务人超越北京公司届期“未能”履行债务，存在明显的履行顺位，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条关于一般保证的定义，故金源公司向风云公司提供的保证应当认定为一般保证。对此，本院认为，该约定的前提依然是超越北京公司未能按照回购协议的规定履行回购价款支付义务，即超越北京公司不能履行回购义务时，金源公司才会代超越北京公司。金源公司承担责任后，还有权行使追偿权。上述约定亦符合一般保证合同的定义。风云公司的相关主张不能成立。

案例4：朱俐、中国工商银行股份有限公司鄂州分行等信用卡纠纷民事二审民事判决书

案号：(2022)鄂07民终722号

法院认为：债务加入和保证担保是不同的法律制度，主要在于区分当事人作出的意思表示。具有提供担保的意思表示的，依照保证的有关规定处理；具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，认定为债务加入。

本案中，朱俐作为债务人朱明佳的姐姐，自愿向工行鄂州分行出具《共同还款承诺书》，为朱明佳向工行鄂州分行办理信用卡提供承诺文件，该承诺文件具有共同承担债务的意思表示，依法应当认定为债务加入。承诺书的标题及内容明确，具有共同承担债务的意思表示。朱俐出具的两份承诺书标题均为《共同还款承诺书》，内容中明确载明“我愿意作为持卡人朱明佳（身份证号、卡号）的信用卡透支的共同还款人”，就其意思表示而言，明确表达愿意作为共同还款人，即与债务人共同承担债务，而没有承担保证担保责任的意思表示。

其次，承诺书中“当该卡透支违约后，如果工行找他本人不还或找不到他本人时，由我负责无条件偿还”，亦没有承担保证担保责任的意思表示。“负责”的意思是担负责任，与“保证”不是同义语。担负什么责任，是担负保证担保责任、还是担负共同还款责任，结合承诺书的标题和该句之前的文字不难看出，朱俐担负的是共同还款责任。

法条链接

1、《中华人民共和国民法典》

第五百五十二条  第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

第六百八十一条 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”

第六百八十二条  保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。