胡军辉教授法律实务技能分享之四：诉讼代理方案的制定与实施

胡军辉教授法律实务技能分享之四：诉讼代理方案的制定与实施

【前言】诉讼代理方案的制作，最终目的是得到实施。一份好的诉讼代理方案除了具体制作的细节外，还需要落实到位，也即“实施”。本文将重点对代理方案的制定程序进行总结、介绍诉讼代理方案质量评估程序及诉讼代理方案的实施：

一、诉讼代理方案的制定程序

为让代理方案有序推进，需做好以下工作：

（1）搜集并整理案件相关资料

搜集案件相关资料，包括案件事实认定材料、案件背景材料、案件法律法规等。律师在尽力搜集相关材料的同时，需全面地阅读和分析。否则，难以制定最佳代理方案。

（2）协同当事人商议代理方法

首先，制定代理方法须吸收当事人的主张和看法。当事人对于法律问题不能准确地定性，但往往能较为全面地反映事实问题，并提供关于事实问题的分析和认定线索。

其次，诉讼方案为当事人服务，应体现当事人的主张和意愿。当事人对代理方案的设计可能有独特的主张和看法，比如当事人在诉讼过程中需回避某些问题或某些主张在法律上没有障碍，但在情感上存在阻碍。

因此，代理方案的制定过程应与当事人商议。

（3）整理分析证据材料

利用当事人提供以及其他取证方式获取的证据材料，对案件情况予以分析，勾勒案件的基本事实构架，提炼基本事实关系，作为下一步分析的事实基础。对于证据材料的整理分析应注意以下问题：

首先，事实材料的收集整理对于诉讼代理方案的制定具有基础性作用，因此代理人应尽力搜集相关信息。

其次，对当事人反映的材料和信息适当加以甄别，相关证据需核对原件，主观证据采用怀疑的心态处理，不可全信当事人的主张。

最后，核心事实缺乏证据的情况下，可先设计辅助程序和证据收集程序，通过这些程序搜集更多的案件资料，以制定最终代理方案。

（4）法律法规的收集和整理

法律方案的制定需研究相关法律规定。不同的案件涉及的法律规定不同，所涉及的法律规定涵盖面也有区别。制作代理方案时，应将与案件有关的法律规定进行挑选并编制成册，编码装订。分析法律时应注意法律规定的有效性、效力等级、法律文件的性质等。

（5）法律论证分析

法律的论证和分析需两项基本元素，即事实和法律规定。法律论证以事实材料和法律规定的搜集、整理和阅读分析为基础。

法律分析应从法律要件入手，所谓法律要件是指当事人诉讼主张是否成立所依赖的法律元素。具体包括诉讼主体、诉讼管辖、案由、诉讼标的、诉讼请求、证明责任、因果关系、责任承担等。

法律论证也应具有全局视野，即在制定分析法律关系、涉及法律程序时不能只考虑某一角度、某一层面的问题，而是应从整个案件的处理进程考虑。

（6）代理方案的形成及修订

经过证据材料、案件事实、法律规定等分析程序，并与当事人沟通讨论便可拟定初步代理方案。初步代理方案制定后还应与当事人沟通，再次征求当事人意见，在当事人同意代理方案的情况下，再最终确定。

有时代理方案需反复讨论分析，有时随着当事人观点的改变、诉求的调整以及证据材料的更新也会对代理方案予以调整。

代理方案确定后可形成书面文书，书面的代理方案具有明确性、便利性，也更适合与当事人沟通交流。但形成书面代理方案也有一定弊端，即某些涉及保密事项的案件，制定书面的代理方案易引发泄密问题。

因而，代理方案可以是书面方案，也可以是口头的方案，具体案件的代理方案形式需结合案件的情况以及当事人的要求具体确定。

二、诉讼代理方案质量评估

制定诉讼代理方案后，需对其质量进行评估。主要分为以下四部分：

（1）评估主体

诉讼代理方案质量的评估主体主要为当事人和代理人。当事人对诉讼代理方案是否满意是诉讼方案成功与否的主要衡量因素。某些案件即使代理方案本身质量并不突出，但当事人本人满意，此方案也可执行。

相反，有些案件的法律设计非常巧妙，但当事人本人并不认可，此时须与当事人沟通，如果当事人坚持己见，那么代理人应按照当事人的意见处理。

另外，代理人对于代理方案也需全面评估，且需权衡各种备选方案的利弊，以求获得最优方案。

（2）评估的主要因素。

代理方案质量可从多个元素考量，主要因素包括：真实诉讼目的、法律风险、法律收益、时间、判决的执行等。当事人应主要从其真实诉讼目的、时间等事实方面进行考量，代理人主要从法律风险、法律收益、判决执行等法律方面进行考量。

（3）评估后的修订

诉讼代理方案评估后，代理人应适当修订，以实现诉讼方案的最优化。司法实践中，此阶段的法律方案修订通常为微调，少有大幅调整方案的情况出现，原因主要在于此阶段的诉讼信息材料与方案制定前的诉讼信息材料基本一致。在缺乏新素材的情况下，不会有诉讼方案上的大幅修改，除非之前的法律分析具有根本性的漏洞或者不足。

（4）代理方案的确认

代理方案经评估及修订后，可借鉴英美法系“当事人控制模式”理论[1]，就代理方案向当事人征求意见，说明具体方案策略及可能产生的法律后果并签字确认。此行为可彰显当事人在案件处理过程中的主体地位，同时也减少代理人实施代理方案的风险。

三、诉讼代理方案的实施

代理方案制定后，需按代理方案拟定的步骤逐步推进。代理方案实施过程中，代理人与当事人皆应采取相应措施以保障诉讼方案的稳步实施，切实实现诉讼目的。

第一，代理人作为代理方案的主要制定者与实施者，代理人实施代理方案时，应注意以下事项：

1、严格保密代理方案。在代理方案实施前，代理人需严格保密，这不仅是对当事人案件信息的保护，也是对代理人代理成果的保护。如果代理方案泄露并被对方掌握，对方可针对性地做出预防措施，将导致当事人在诉讼中处于被动地位，不仅难以产生预期诉讼效果，且大为降低当事人胜诉的可能性。

2、严格落实代理方案。严格落实代理方案包括以下方面：

一方面，应严格按照代理方案履行代理职责。代理方案的形成是经过具体案情分析、法律法规整理等一系列前行工作，最终选择最优方案。代理方案执行过程中不可存在偏差，否则将影响整个案件的代理方向和代理策略。

另一方面，不可随意更改或废弃代理方案。代理方案是代理人耗费人力、物力、精力成本形成的智力成果，是对案件的整体把握。如未出现对代理方案产生实质性影响的因素，则应严格落实代理方案。

此外，还应管理当事人以及其他相关人员执行代理方案。受管理对象是整个代理方案的有机组成部分，其诉讼行为影响代理方案的实施甚至影响最终诉讼结果。管理内容包括：任务完成与执行情况，诉讼主张与意见，行为内容等。管理的具体措施包括及时的信息交流，文书的修订，观点和意见的灌输，以及诉讼流程的模拟演练等。

3、评估分析诉讼信息。随着诉讼程序的推进，当事人将获得更多诉讼信息和材料，而该信息或材料可能在根本上影响先前的诉讼方案。如果出现足以影响先前方案实施的因素，应在获得当事人认可的基础上，及时调整或者修订方案以获取更优的诉讼效果。

第二，当事人作为代理方案的最佳受益者，也应在代理方案实施过程中积极响应代理人，以确保代理方案的准确落实。当事人应做到以下两点：

1、积极配合。当事人作为代理方案的核心主体，代理方案明确规定当事人在诉讼过程中的角色及任务，当事人需参与整个代理方案的实施，不能置身事外。

2、及时沟通，信息共享。案件中各信息之间普遍联系，掌控信息对于代理方案实施意义重大。代理方案实施时，当事人与代理人双方对案件信息及时沟通和共享，有利于通过代理方案实现当事人的诉讼目的。

四、司法实践中的常见问题

关于诉讼代理方案的制定和实施，在司法实践中常出现以下问题：

（1）重视度较低

司法实践中，部分代理人未产生制定和实施诉讼代理方案的意识，缺乏相关工作环节。简单的诉讼案件，缺乏系统的诉讼方案不会造成严重的实质错误，但较为复杂的案件，系统地制定诉讼代理方案不可或缺。

司法实践中，缺乏系统的诉讼代理方案易引发负面效应，如诉状质量差、案件定性错误、错失诉讼机会等。

具体举例：在一起乘坐高铁站站内电梯摔伤的案件中，代理人未认真分析并制定代理方案，于是产生诸多错误：如错将车站列为被告，将铁路法院专属管辖确定为普通管辖，未权衡违约之诉和侵权之诉中举证责任的区别等，从而导致诉讼被动的局面[2]。

（2）重实体轻程序

在实践中，即使代理人制定代理方案，也呈现重实体问题轻程序问题的倾向。此种情形易产生对程序细节缺乏细致分析和设置，而实体理由充分便可启动程序的幻象，从而造成案件因程序原因而遗憾败诉。

在司法实践中，因诉讼主体错误、超出诉讼时效或起诉期限、管辖错误、未履行前置程序、诉讼案由列举不当、举证责任分析不细致等原因而败诉的情形比比皆是。

（3）全局性观念差

诉讼代理方案须具备全局性。全局性要求体现在多个方面：

一是将程序元素和实体元素同时纳入诉讼代理方案考虑的范围；

二是将案件涉及的各种法律要件与法律要件之外的其他相关因素有机结合；

三是将诉讼程序和执行程序结合，民事诉讼、行政诉讼程序和刑事程序结合；

四是当事人和代理人的工作、任务和角色应清晰，相互间应协调配合。

（4）备选方案和应急能力缺乏

代理人在诉讼过程中常遇诉讼突袭、证据突袭及预料之外的突发情况。面对突发情况，如果代理人在诉讼前制定完善的备选方案和应急机制，就能得到有效解决。但如果代理人制定的代理方案僵化，没有机动性和灵活性，缺乏调节的空间，则在诉讼中不可避免地陷入被动。

（5）保密性和执行性差

诉讼方案泄露是司法实践中常见的问题，代理人作为职业的法律人士，通常不会无意识地泄露诉讼秘密，但当事人则可能在无意识中泄露诉讼代理方案。诉讼代理方案一旦泄露，诸多措施便不能达到出其不意、攻其不备的效果，相反，会陷入被动局面。

诉讼代理方案执行中应加强当事人对于诉讼信息的保密意识，强化保密手段。诉讼方案不能严格执行也是司法实践中常出现的问题，诉讼代理方案的执行是系统工程，某些案件时间跨度可能长达几年，涉及主体10人以上且不同主体之间的利益还存在分离甚至冲突。

因而，诉讼代理方案的完整执行存在难度，需代理人精心部署、实施和管理。

注释：

[1] 该理论认为，律师与当事人之间主要是一种私法上的契约关系，在诉讼目标上，律师应当尊重当事人的意志。在诉讼策略上，律师也应当在充分告知服务方案及其法律后果的基础上协助当事人进行选择。陈虎：《律师与当事人决策权的分配以英美法为中心的分析》，载《中外法学》2016年第2期。

[2] 胡军辉著：《全真案例演示教学理论与剧本》，湘潭大学出版社2015年版，第68-98页。

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