胡军辉教授法律实务技能分享之三：代理方案的具体制作思路（下）

      【前言】制作一份好的诉讼代理方案不仅需要考虑案外因素，如当事人背景情况、诉讼目的、案件所处的特定政策背景及可能引发的社会影响，还需要考虑案件本身的内在因素，如诉讼原告、被告及第三人的确定，地域管辖和级别管辖的确定等。把握诉讼代理方案中案内因素，是制作一份好的代理方案的关键内核。本文将重点对代理方案中的案内因素展开阐述： 

一、诉讼原告、被告及第三人的确定

【原告的确定】

原告的选定首先考虑是否符合法定起诉的主体资格。在通常情况下，原告主体资格较容易判断，但在现实生活中存在诸多特殊情况，有时也难以作出定论。此外，在某些案件中，具有原告主体资格的主体为多数，如何选择合适的原告主体是需要重点考虑的问题。

选定原告时除了应当考虑是否具有法定原告这个问题外，还需要考虑原告对管辖、证据、起诉期限、诉讼时效等的影响。行政诉讼原告不限于行政机关管理的直接相对人，还包括权利义务受到实际影响的其他利害关系人[1]。

【被告的确定】

诉讼中的被告对于案件的处理具有诸多重要的影响：

（1）影响法律关系。不同的原被告之间的法律关系不同，选择不同的被告可能导致诉讼案由不一样。

（2）影响管辖。被告不仅可以影响地域管辖，还可以影响级别管辖。在原告就被告的一般地域管辖规则下，选择适当的被告就可以调整地域管辖。在行政诉讼中，不同级别的被告人所适用的级别管辖也有一定的区别。

（3）影响送达。每一位被告均需要送达法律文书，一个案件只要有一名被告不能送达文书，整个案件就不能正常的推进。

（4）影响执行。不同的被告人的财产状况不同，对于偿还债务的意愿也不同，因此，被告的选择对于执行也有一定的影响。

（5）影响证据的收集和提交。针对不同的被告，可能主张的法律责任不同，不同的法律责任和不同的事实主张对于证据的收集和提交也会不一样。

（6）影响案件受理。行政诉讼被告的确定是诉讼有序进行的前提，我国目前主要采用“三个主体合一”的标准判断行政诉讼的被告。如果在起诉之时对于被告选择错误，则很有可能会影响案件的进行[2]。

【第三人的确定】

根据现行法律规定，第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。在诉讼中，是否引入第三人需要认真全面地分析。第三人的介入对于诉讼的结构、诉讼程序的推进、诉讼后的执行以及第三人撤销之诉等程序的衔接均会产生影响。

二、地域管辖和级别管辖的确定

民事纠纷一旦决定用诉讼的方式解决时，首先要解决的第一个问题就是向哪个法院提起[3]。

【地域管辖】

不同的地域管辖对于当事人的差旅成本、时间成本、沟通成本等方面均会产生直接的影响。

比如湖南长沙的当事人在长沙本地法院诉讼时，差旅成本、时间成本会相对较少，就案情与法官进行沟通的障碍也会比较少。相反如果在外地诉讼，比如到甘肃、新疆等地进行诉讼，各种成本就会相应的增加，沟通的难度也会增加。

【级别管辖】

级别管辖也涉及到诉讼实体利益的分配，同时对于排除不当地方干扰也具有重要影响。

如在行政诉讼中，应当尽量将一审的审级提高，因为法院的审级越高，对抗地方政府的干扰能力就越强，一审审级越低，抵抗地方行政机关干扰的能力就越弱。再有级别相对较高的法院，法官整体的审理水平相对较高，当事人获得公正裁决的可能性更大。

在司法实践中，管辖异议制度和管辖上诉救济制度为当事人设计诉讼方案提供了很大的操作空间和余地。恰当的管辖设计不仅可以节省诉讼资源，减少诉讼成本、争取诉讼利益，同时还能更好地实现诉讼目的。

三、诉讼时效与起诉期限的确定

【诉讼时效】

诉讼时效分为普通诉讼时效、特别诉讼时效和最长诉讼时效，普通诉讼时效是《民法典》规定的普遍适用于应当适用时效的各种法律关系的时效期间，普通诉讼时效的期间为3年。特别诉讼时效是《民法典》及其他民事特别法规定的适用于某些民事法律关系、不同于普通诉讼时效期间的特别时效期间，其优于普通时效适用。最长诉讼时效为20年，主要指《民法典》第188条规定，“自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”在诉讼过程中，我们应当采用有效的措施维护当事人的诉讼时效利益：

（1）利用诉讼时效中断制度保护诉讼时效利益；

（2）利用诉讼时效中止制度保护诉讼时效利益；

（3）在有效的时间内提出时效抗辩。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”

【起诉期限】

司法实践中，不少人将诉讼时效理解为诉讼法上的概念，认为凡是诉讼都有时效问题，因此不少人将行政诉讼起诉期限称之为“行政诉讼时效”或“起诉时效”，将其等同于民事诉讼时效。因诉讼时效与起诉期限在性质、立法目的等方面存在差异，因此诉讼过程中不能用民事诉讼时效的规定来审查判断行政诉讼的起诉期限。根据《行政诉讼法》第46条、第47条、第48条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第64条可知，行政诉讼适用的是起诉期限概念。

起诉期限的规定与民事诉讼时效规定有着较大区别，其中起诉期限没有民事诉讼时效中止、中断的概念。当然，行政相对人对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，行政诉讼中可以参照民事法律规范关于诉讼时效的规定。行政诉讼如何巧用起诉期限，具体而言：

（1）行政相对人可以利用政府信息公开保护起诉期限利益。

目前，行政诉讼起诉期限为自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。若行政机关没有告诉诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

何谓知道或应当知道，司法实践中并无判断标准，行政机关也不便证明当事人知道或应当知道，但行政机关提出异议时，行政相对人应举证证明起诉期限的合法性。一般情况下，当行政相对人不知道该行政行为的，行政相对人可以通过申请政府信息公开的方式获取政府作出行政行为或违法的相关证据，并可以以政府信息公开答复的时间作为知道或者应当知道的起诉期限起算时间。

（2）超过起诉期限时，启动纠错程序“曲线救国”。

行政案件经法院审理，发现案件超过起诉期限，甚至是超过最长起诉期限的，一般会驳回行政相对人的诉讼请求。若行政行为确实有合法性、合理性问题，行政相对人合法权益如何保护是个非常重要的问题。根据《行政诉讼法》第1条之规定，法院认为行政机关行政行为错误，可以监督行政机关依法行使职权。具体而言，法院可以通过司法建议等方式行使监督职能，建议行政机关自行纠正，从而有效发挥法院的法定监督作用。

如《湖南省行政程序规定》第158条规定，“行政机关行政程序违法的，行政机关应当依职权或者依申请自行纠正。”对于行政相对人而言，若法院不间接监督，行政机关也不能自行纠正，行政相对人可以书面申请原行政机关启动纠错程序。启动纠错程序可能出现两种情形：若行政机关不作为，行政相对人可以起诉其不作为行为违法；若对行政机关纠错行为不服，行政相对人仍享有诉讼的权利，确认纠错行政行为违法。

（3）先复议后诉讼，拖延行政诉讼。

根据《行政诉讼法》第44条和《行政复议法》第5条的规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。在某些行政案件中，行政相对人为阻止行政行为实施，可以通过先申请行政复议，行政复议结束再提起行政诉讼的方式拖延行政诉讼进程。

四、其他相关因素

（1）诉讼案由

诉讼案由是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称。当纠纷进入法院后如何正确的确定案由至关重要，不同性质的案件其案由不一样，可能审理的法庭也不一样。案由决定案件的性质，案由是否准确恰当，直接影响案件的法律适用和裁判结果。[4]案由关涉到案件法律关系，在诉讼前确定案由相当重要，制定代理方案时应当重视案由的选择与判断。具体而言：

第一，诉讼请求是否合法取决于案由。

只有在法律规定的案件案由范围内的案件，当事人的起诉才能获得法院的受理与审判。如离婚案件的案由是离婚，原告提出离婚的请求合法，提出与离婚相关的财产分割、子女抚养的请求也合法。非法同居不受法律保护，当事人因要求分居而诉讼，案由就不能定为离婚，自然就不能提出与离婚相关的诉讼请求。

第二，案由有时候还决定着法院的管辖和诉讼时效。

在违约与侵权竞合的情况下，当事人根据对方违约或侵权的不同案由起诉，其案件的管辖和诉讼时效也将不同。在案件性质竞合的情况下，确定案由还可以表明原告对案由选择权的行使。

例如，交通事故中受害人有两个案由可选择，运输合同纠纷和道路交通事故人身损害赔偿纠纷。建筑工人在从事单位指派的工作中被高压电击伤，受害人也可以在高度危险作业致人损害纠纷和雇员受害赔偿纠纷两个案由中选择一个。

（2）诉讼请求的选择与判断

诉讼请求一定要明确、具体，特别是涉及诉讼金额的诉讼请求，不仅要具体、明确，而且应当有法律依据支持。在具体确定诉讼请求内容时应当注意以下几点：

1、诉讼请求是否涵盖原告的全部利益。例如金额方面是否涵盖当事人的全部损失及相应利息等；相关的赔偿项目是否全部考虑在其中，例如违约案件中是否遗漏某赔偿项目。

2、诉讼请求的列举是否体现当事人的诉讼目的。当事人提起诉讼具有特定的诉讼目的，诉讼程序服务于诉讼目的，因此，诉讼请求的设计应当与诉讼目的保持一致性。

3、诉讼请求的列举应当体现诉讼程序的定位。在复合诉讼程序救济体系中，不同的程序承载着不同的程序功能，具体的程序应当与其程序功能定位相匹配。

（3）诉讼证据以及诉讼程序的选择与组合

在制定代理方案时也需要对自己掌握的证据进行系统的梳理，根据自己掌握的证据与诉讼目标相结合确立代理方案的切入角度。

诉讼证据是认定案件事实的基础，案件事实的确定是诉讼请求列举的前提。证据的收集、证据的质量、证据的提交、对对方证据的质证和抗辩等均应当纳入代理方案考虑的范围。

在处理复杂救济程序案件时，应当将各种程序的功能定位、程序组合情况、程序启动的先后顺序、各种程序之间的细节设置等元素均纳入诉讼代理方案之中，使得各种元素能够形成有机的统一整体，相互配合，相互支撑，以发挥诉讼程序的最大效能。

（4）结案方式及执行

不同的结案方式对于双方当事人会产生不同的影响。

以调解、和解或者谈判的方式结案，双方当事人在案后通常还能维持较好的合作关系；以判决方式结案，通常会使双方当事人之间的关系得到破坏，同时还有可能产生一些案外的负面影响。

比如，在行政诉讼中，如果法院判决行政机关行政执法行为违法，就可能会涉及国家赔偿，进而可能涉及追责。因此，案件如何结案是代理方案应当考虑的因素之一。

诉讼的目的是执行，代表着当事人相关法律权益的判决文书能得到有效的执行是当事人追求的最终目标。判决能否得到执行与诸多因素有关：

一是与诉前或者诉中保全措施有关，有力的财产保全措施能够确保胜诉判决得到执行；

二是与诉讼方式有关，诉讼案子一旦涉及刑事责任或者行政责任，民事责任能够得到执行的可能性会提高；

三是与诉讼过程中的沟通有关，良好的沟通会弱化诉讼带来的对立情绪，在一定程度上促进判决的执行；

四是与当事人的执行能力有关。很多案件获得了胜诉判决，但由于当事人缺乏执行能力，最终还是造成诉讼权益得不到实现的局面。因而在诉讼前就应当考虑被告人是否具有最终的执行能力；

五是执行的措施和手段。执行是一个复杂的体系，近年来立法以及司法解释规定了一系列的强化执行的措施和手段。代理人在制定代理方案时就应当把执行问题纳入代理方案考虑的范畴。

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参考文献：

[1]唐尧著：《行政法业务办理规范与技能》，法律出版社2013年版，第225页。

[2]王锴锴：《论行政诉讼被告的确定》，载《劳动保障世界》2016第14期。

[3]黄川著：《民事诉讼管辖研究：制度、案例与问题》，中国法制出版社2001年版，第5页。

[4]朱德锴著：《胜诉谋略——律师的诉讼策略与技巧》，法律出版社2012年版，第30页。