胡军辉律师团队判例研究：挂靠施工人能否突破合同相对性向发包人主张工程价款？

裁判观点：

1、实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，实际施工人有权直接向发包人主张工程款；

2、 从合同相对性的角度，合同相对性是基本原则，没有法律法规或者司法解释的明确规定不能任意突破。基于保护农民工的合法权益的特殊考量，作出了特殊情形下（转包、违法分包）的例外规定，上述例外情形是反复价值衡量、利益平衡的结果，因此突破合同相对性应当从严、谨慎适用，而不能滥用；

3、案涉工程施工合同无效，但挂靠人已通过施工行为将人工、材料和机械等费用物化到验收合格的建设工程上，发包人也事实认可挂靠人的施工质量，并已获得该工程形成的财产，且与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应履行合同无效折价补偿的义务。

4、实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利仍应以各自合同的相对性为基础；

【四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书】

案号：(2019)最高民再329号

最高人民法院再审认为，被挂靠人与发包方无实际履行合同的真实意思，双方不存在实质性的法律关系，工程实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，挂靠人有权向发包方主张工程款。

【青岛元合建筑劳务有限公司、青岛市黄岛区建筑工务中心等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书】

案号：（2022）鲁02民终7673号

山东省青岛市中级人民法院作为本案二审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释突破债的相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，系基于保护处于弱势地位的建筑工人的权益而制定，该权益应具有一定的优先保护性。

【徐德元、常德佳瑞置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书】

案号：(2022)湘07民终2083号

湖南省常德市中级人民法院作为本案二审法院认为，实际施工人，是指建设工程施工合同被认定为无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑企业资质的承包方等。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，佳瑞公司与弘高公司就案涉工程签订的施工合同因属于双方虚假通谋的意思表示而无效。佳瑞公司与徐德元就案涉工程签订的合同因徐德元没有施工资质而无效。但案涉工程的质量经竣工验收合格，且佳瑞公司实际使用了案涉工程，故徐德元有权要求参照合同约定的价款主张折价补偿。无效的合同，根据法律规定，除争议解决条款外，其他条款也应无效。

【桂丙胜、安徽省丰磊建筑有限公司执行异议之诉再审审查与审判监督民事执行】

案号：（2018）皖民申1524号

发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项。该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。

安徽省高级人民法院二审认为：发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算，该合同相对性的突破是以各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，而非施工人所主张的“完全突破了合同相对性原则”。因此，施工人请求直接自发包人扣划款项，不仅要证明发包人就涉案工程尚有欠付工程款，还要证明施工人就其所施工工程的结算情况。因双方尚有材料费、人工费未结算完毕，是否欠付工程款以及实际欠款数额均不明确。二审法院认为该笔欠付工程款并不当然归属实际施工人所有。

【参考法条】

1、《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条 依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。