岩铮|胡军辉律师团队判例研究：违规挂靠的主要形式和法律责任

发布日期：2024-01-17 发布人：原创浏览次数：1927

一、违规挂靠的主要形式

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条第一款规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

挂靠的主要形式主要为参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。具体而言主要是以下几种形式：

1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

3、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

二、违规挂靠的法律责任

（一）民事法律责任

主要是被挂靠人与挂靠人的连带责任：

1. 被挂靠方与挂靠方对工程质量承担连带赔偿责任。

挂靠人挂靠的重要原因之一是因为自身没有资质或资质较低，也就意味着挂靠人的施工组织能力、自身实力较弱，很可能导致施工质量得不到保障，造成施工质量不合格。对于工程质量问题，资质出借方即被挂靠人须对工程质量问题承担连带赔偿责任，这就造成工程质量责任不可控。

2. 被挂靠方与挂靠方共同承担业主追究工期延误违约责任。

实践中，很多施工企业是“只挂不管”，而大多项目实际承包人法律意识淡薄，无视合同约定的施工期限，不注重保管施工现场资料，导致停工原因无法证明，加大了因工期延误而承担责任的风险。

3. 被挂靠方与挂靠方共同承担安全生产管理责任。

建筑施工现场是安全事故的多发地，各地安全生产管理部门均严防重大安全事故的发生。若施工企业疏于施工现场安全管理，导致安全事故发生，出借方和借用方需对安全事故承担连带责任，轻者承担经济赔偿损失，重者则可能依法追究项目相关负责人的刑事责任、并降低企业承包工程的资质。

4. 支付农民工工资的连带责任。

根据该规定，若挂靠人或挂靠企业拖欠农民工工资的，应由被挂靠企业直接清偿。实践中，挂靠人资金实力、履约能力均不可控，很可能出现拖欠农民工工资的情形，从而导致挂靠人（施工单位）须清偿农民工工资的情形。

法律依据：

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

3.《保障农民工工资支付条例》

第三十六条 建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。

施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

（二）行政法律责任

行政责任形式主要有责令改正，没收违法所得，并处罚款，责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的吊销资质证书。

法律依据：

1.《中华人民共和国建筑法》

第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

2.《建设工程质量管理条例》

第六十一条 违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停止整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（三）刑事法律责任

主要包括：重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、虚开发票罪。

法律依据：

《刑法》

第一百三十四条第一款 【重大责任事故罪】

在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第一百三十五条 【重大劳动安全事故罪】

安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第一百三十七条 【工程重大安全事故罪】

建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百零五条 【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

第二百零五条之一 【虚开发票罪】

虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

三、典型判例

福建成某建设集团有限公司、郴州盛某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2022）最高法民终345号

上诉人（一审原告、反诉被告）：福建成某建设集团有限公司

上诉人（一审被告、反诉原告）：郴州盛某房地产开发有限公司

上诉人福建成某建设集团有限公司（以下简称成某公司）与上诉人郴州盛某房地产开发有限公司（以下简称盛某公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省高级人民法院于2019年7月29日作出（2017）湘民初33号民事判决后，双方均不服，向本院提起上诉，本院于2020年12月31日作出（2020）最高法民终286号民事裁定，将本案发回重审。湖南省高级人民法院重审后于2022年4月15日作出（2021）湘民初1号民事判决，双方仍然不服，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月20日对本案进行了公开开庭审理。

成某公司上诉请求：

1.撤销一审判决第一项，改判盛某公司向成某公司支付工程款54065461.79元及利息，利息按月息2%计算至付清之日止；

2.撤销一审判决第二项，改判盛某公司向成某公司支付桩基工程款利息，利息自2014年12月11日起算，按月息2%计算至付清之日止；

3.撤销一审判决第三项，改判盛某公司向成某公司支付辅助工程款利息，利息自2015年4月27日起算，按月息2%计算至付清之日止；

4.撤销一审判决第四项，改判盛某公司向成某公司支付工程进度款利息20381889.46元；利息按月息2.5%计算；

5.撤销一审判决第五项，改判盛某公司向成某公司支付停工损失4434859.28元；

6.撤销一审判决第六项，改判盛某公司向成某公司支付保证金利息，利息按上诉人核算的利息表计算，按月息2%计算至付清之日止；

7.撤销一审判决第七项，改判成某公司不承担延期交房损失；

8.撤销一审判决第八项，改判成某公司在盛某公司所欠工程款54065461.79元范围内，对盛某公司开发的岭秀福城1#、2#、3#、5#、6#栋及地下室折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权；

9.本案一、二审的诉讼费用由盛某公司承担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案事实及争议情况，本案二审的争议焦点为：（一）案涉合同的效力应如何认定，应以哪份合同作为结算依据；（二）因盛某公司未及时支付工程进度款还是因成某公司虚报进度款才导致工期延误及造成损失；（三）本案工程造价、欠付工程款及利息应如何认定；（四）延期交房损失的计算以及鉴定费用的承担问题。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉法律事实均发生于2021年1月1日之前，故本案应适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。

（一）关于案涉合同的效力应如何认定，应以哪份合同作为结算依据的问题

1.案涉相关施工协议均因违反法律强制性规定而无效。一审法院查明，成某公司以其分公司的名义分别于2013年3月17日、3月27日与张文茂、彭海亮、谭凯、侯佳明四人签订《内部承包合同》，将《建设工程施工合同》约定的案涉工程内容分栋转包给张文茂等四人施工，且该四人业已按照《内部承包合同》约定完成案涉《建设工程施工合同》的施工任务，表明张文茂等四人是实际施工人。综合张文茂等四人与成某郴州分公司签订《内部承包合同》的时间，该四人在签订《内部承包合同》当天即已向盛某公司交纳履约保证金以及该四人参与合同前期洽谈等事实来看，张文茂等四人实质在成某公司与盛某公司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程，盛某公司对此是知晓的，亦与盛某公司在二审中的陈述相对应。在案证据亦表明，张文茂等四人与成某公司或成某郴州分公司未形成正式的劳动雇佣关系，故一审判决综合认定，张文茂等四人借用成某公司资质承揽盛某公司开发的案涉工程，理据充足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：......(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。故一审判决依照前述司法解释认定，成某公司与盛某公司签订的《建设工程施工合同》《备案合同》均属无效合同，根据《建设工程施工合同》签订的《补充协议一》《补充协议二》亦属无效合同。同理，盛某公司与成某公司签订的《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》《辅助工程施工合同》亦为无效，适用法律并无不当。成某公司上诉称，其与张文茂等人签订的《内部承包合同》属工程转包合同关系，不是挂靠，工程转包合同无效不影响承包合同效力，本院不予支持。

2.本案应当以双方实际履行的《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。案涉《备案合同》签订时，成某公司已按《建设工程施工合同》约定进场施工。施工过程中，双方亦按照《建设工程施工合同》约定履行各自义务，成某公司亦系依据《建设工程施工合同》向盛某公司主张工程进度款利息等。因此，《备案合同》既无效也未实际履行，双方实际履行的系《建设工程施工合同》，因案涉工程已经竣工验收合格，故本案应参照《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。

（二）关于因盛某公司未及时支付工程进度款还是因成某公司虚报进度款才导致工期延误及造成损失的问题

经查，案涉《建设工程施工合同》对工程进度款的支付有明确的约定，每次工程进度款的支付，双方依据合同的约定应形成《工程款支付申请表》《付款审批表》，现成某公司针对其主张的迟延支付工程款利息中每个时间节点应付工程款数额提供了部分《工程款支付申请表》《付款审批表》《工程联系函》，该部分证据对盛某公司每次需支付工程进度款的数额、时间等均有明确记载，且有监理单位及建设单位审核签署意见，故可证实案涉工程施工过程中，盛某公司确实存在迟延支付工程进度款的情况。盛某公司上诉主张，案涉合同造价约2亿元，鉴定结论表明工程造价约1.56亿元，工程实际造价占比合同约定造价约为78%，故其按照78%的比率支付工程进度款，不存在延期支付的情况，且在主体工程部分存在超支工程款的情况，该超支部分足可支付桩基和辅助工程。该主张因不符合合同约定，本院不予支持；其主张成某公司虚报工程进度等的理由，因提供的证据不足以证明，本院不予采纳。

（三）关于本案工程造价、欠付工程款及利息应如何认定的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，本案案涉合同虽应认定为无效，但因建设工程经竣工验收合格，故成某公司诉请盛某公司支付工程款，可参考实际履行的合同计算工程款。

1.案涉工程造价。如前所述，本案可以参照双方实际履行的《建设工程施工合同》结算工程价款。成某公司主张应采信依据《备案合同》作出的鉴定意见确定案涉工程造价，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决以鉴定意见为依据，对于鉴定意见待确定部分及双方有争议的单列部分造价逐一进行评析后认定案涉工程总造价为160842983.04元。成某公司的证据不足以推翻一审法院依据鉴定意见作出的认定，本院对其主张不予支持。

2.欠付工程款。关于盛某公司已付款数额，一审法院查明，经对账，双方对已付主体工程款134423154元无争议。本案诉讼过程中，已先予执行600万元，2019年7月12日成某公司承诺以另外四套房屋首付款抵工程欠款1092412元，以上共计141515566元，应计入盛某公司已付工程款数额。双方有争议的已付款项中，一审判决依据2018年8月17日签章确认的《对账情况说明（一）》中已确认的安全文明防护费50万元，盛某公司代缴成某公司水电费446469.61元。此部分费用系应由成某公司承担，而盛某公司已代为支付，故该两笔款项应计入已付工程款；盛某公司向喻厚凯支付的拆板房及配套费16万元，根据盛某公司提供的工程支付申请表、付款审批表显示，该16万元费用为支付岭秀福城一期1#栋、2#栋、3#栋、5#栋、6#栋的分包单位配套管理费工程款、板房拆迁补助款，工程支付申请表均有监理单位、工程部、分管副总经理的签字或盖章确认，付款审批表有工程部、财务部、审批人的签字或盖章确认，且喻厚凯出具的收条载明的金额、名目与工程支付申请表、付款审批表吻合，故该笔费用应计入已付工程款数额。故一审判决认定，针对主体工程盛某公司已付成某公司工程款总额为142622035.61元（50万元+446469.61元+16万元+141515566元）；盛某公司欠付成某公司工程款应为18220947.43元（160842983.04元-142622035.61元）；结算条款中，双方约定了5%的质保金，案涉工程于2018年6月5日办理五方验收，部分工程范围仍在5年保修期内。故应从盛某公司上述欠付款中暂扣质保金8042149元（160842983.04元×5%），即盛某公司欠付成某公司主体工程款10178798.43元（18220947.43元-8042149元）。待双方约定的质保金支付条件成就时，盛某公司应当向成某公司支付质保金。一审判决此部分认定，依据详实，本院予以维持。

3.利息部分。（1）主体工程欠款、辅助工程欠款、桩基工程欠款利息。成某公司上诉主张，该部分利率应当按照合同中约定的月利率2%计算。虽《建设工程施工合同》对欠付工程款利率标准进行了约定，但因《建设工程施工合同》无效，则其有关利息标准的约定亦无效，成某公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。案涉工程于2018年6月5日办理五方验收，虽然双方约定发包方对所欠付的工程款在1年内的按月息1％支付承包方利息，超过1年的按月息2％支付利息，因案涉工程相关协议无效，其计息标准不应作为依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，一审法院认定主体工程欠款利息以10178798.43元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年6月5日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止，适用法律正确。（2）迟延支付工程进度款利息。经查，案涉《建设工程施工合同》《工程款支付申请表》《付款审批表》《工程联系函》等在案证据证实盛某公司确实存在迟延支付工程进度款的情况。成某公司虽主张的该部分利息为20381889.46元，但其并未提供全部《工程款支付申请表》《付款审批表》形成完全的对应关系。一审判决综合考虑案涉工程竣工时间，参照中国人民银行同期同类贷款利率酌情支持迟延支付工程进度款利息200万元，较为合理。（3）履约保证金利息。双方当事人对返还375万元履约保证金并无异议。成某公司认为，虽双方约定履约保证金不计息，但自协议约定的退还之日起应计算逾期利息。因双方在合同中约定履约保证金不计息，故一审判决参照双方约定，对成某公司主张的履约保证金利息，不予支持，并无不当。

（四）关于延期交房损失的计算以及鉴定费用的承担问题

1.延迟交房损失金额。成某公司提供的人民法院执行裁定书等证据显示，针对盛某公司主张的439份生效判决人民法院已实际执行的涉及160份，实际划扣金额为4711545.8元，该160个案件交纳的案件受理费137191元、执行费142563元。故一审判决认定盛某公司已经实际发生的延期交房损失为4991299.8元，依据充分。对于盛某公司所主张的人民法院生效判决确认的其他未执行到位的金额，一审法院考虑实际执行金额与判决确认金额存在差异的情况，剩余判决目前并未执行到位，实际损失金额无法确定，告知盛某公司待实际产生损失后，可另行主张权利，并无不当。现盛某公司上诉主张改判成某公司支付延期交房损失35459364.19元，但并未提供任何新证据证明已经实际发生了新的损失，应承担举证不能的结果。

2.责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释〔2018〕20号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”据此可知，对于因建设工程施工合同无效而造成的损失，应根据过错责任承担。成某公司关于“盛某公司存在严重违约行为，且违约在先，应承担全部过错责任”的主张，以及盛某公司“延期交房是由成某公司造成，延期交房产生的损失应当完全由成某公司承担”的主张均未能全面公允地反映各自在履行合同中的过错。在案证据表明，双方在履行合同中均存在过错。成某公司存在实际开工日期晚于合同约定的开工日期；竣工后未直接移交竣工验收备案等资料，直至一审法院作出裁定后才移交；盛某公司在政府协调前后均存在迟延支付工程进度款的情形，其分项分包工程，影响到成某公司施工工期的延期，但是，盛某公司在2016年6月21日达成《协议书》后依约将1000万元支付至第三方账户以确保成某公司按进度施工，表明盛某公司并非完全主观上不愿支付款项，且盛某公司在2015年10月之前，已支付了绝大部分款项。一审判决综合考虑案涉工程最终造价、盛某公司的付款情况和成某公司的停工时长和次数，以及双方在本案中的各自过错等因素，酌情认定由成某公司对盛某公司的延期交房损失承担50%的责任，比较合理。一审判决根据双方过错程度认定鉴定费由双方各承担一半，亦无不当。