主 旨

1.承包人与发包人虽然签署了内部承包合同，但双方未形成正式的劳动雇佣关系，承包人与发包人之间不属于内部承包合同关系。

2.案涉施工合同均无效的，应按照实际履行合同进行结算。

      经典判例：

成森公司、郴州盛名公司建设工程施工合同纠纷民事二审案

(2022) 最高法民终345号

当事人上诉人（一审原告、反诉被告）：福建成森建设集团有限公司。住所地：福建省龙岩市新罗区莲东北路3号8层。

法定代表人：苏**，该公司董事长。

上诉人（一审被告、反诉原告）：郴州盛名房地产开发有限公司。住所地：湖南省郴州市北湖区寒溪路58号岭秀福城一期地下室-215号。

法定代表人：柳**，该公司董事长。

审理经过上诉人福建成森建设集团有限公司（以下简称成森公司）与上诉人郴州盛名房地产开发有限公司（以下简称盛名公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省高级人民法院于2019年7月29日作出（2017）湘民初33号民事判决后，双方均不服，向本院提起上诉，本院于2020年12月31日作出（2020）最高法民终286号民事裁定，将本案发回重审。湖南省高级人民法院重审后于2022年4月15日作出（2021）湘民初1号民事判决，双方仍然不服，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月20日对本案进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。

本院认为，根据本案事实及争议情况，本案二审的争议焦点为：（一）案涉合同的效力应如何认定，应以哪份合同作为结算依据；（二）因盛名公司未及时支付工程进度款还是因成森公司虚报进度款才导致工期延误及造成损失；（三）本案工程造价、欠付工程款及利息应如何认定；（四）延期交房损失的计算以及鉴定费用的承担问题。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉法律事实均发生于2021年1月1日之前，故本案应适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。

（一）关于案涉合同的效力应如何认定，应以哪份合同作为结算依据的问题

1.案涉相关施工协议均因违反法律强制性规定而无效。一审法院查明，成森公司以其分公司的名义分别于2013年3月17日、3月27日与张文茂、彭海亮、谭凯、侯佳明四人签订《内部承包合同》，将《建设工程施工合同》约定的案涉工程内容分栋转包给张文茂等四人施工，且该四人业已按照《内部承包合同》约定完成案涉《建设工程施工合同》的施工任务，表明张文茂等四人是实际施工人。综合张文茂等四人与成森郴州分公司签订《内部承包合同》的时间，该四人在签订《内部承包合同》当天即已向盛名公司交纳履约保证金以及该四人参与合同前期洽谈等事实来看，张文茂等四人实质在成森公司与盛名公司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程，盛名公司对此是知晓的，亦与盛名公司在二审中的陈述相对应。在案证据亦表明，张文茂等四人与成森公司或成森郴州分公司未形成正式的劳动雇佣关系，故一审判决综合认定，张文茂等四人借用成森公司资质承揽盛名公司开发的案涉工程，理据充足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：......(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”。故一审判决依照前述司法解释认定，成森公司与盛名公司签订的《建设工程施工合同》《备案合同》均属无效合同，根据《建设工程施工合同》签订的《补充协议一》《补充协议二》亦属无效合同。同理，盛名公司与成森公司签订的《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》《辅助工程施工合同》亦为无效，适用法律并无不当。成森公司上诉称，其与张文茂等人签订的《内部承包合同》属工程转包合同关系，不是挂靠，工程转包合同无效不影响承包合同效力，本院不予支持。

2.本案应当以双方实际履行的《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。案涉《备案合同》签订时，成森公司已按《建设工程施工合同》约定进场施工。施工过程中，双方亦按照《建设工程施工合同》约定履行各自义务，成森公司亦系依据《建设工程施工合同》向盛名公司主张工程进度款利息等。因此，《备案合同》既无效也未实际履行，双方实际履行的系《建设工程施工合同》，因案涉工程已经竣工验收合格，故本案应参照《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。

综上所述，成森公司与盛名公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下:

裁判结果驳回上诉，维持原判。

福建成森建设集团有限公司交纳的二审案件受理费381717.5元，郴州盛名房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费137279元，由其各自负担。

本判决为终审判决。

 法 律 依 据

1、《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）

第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

      4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，现已失效）

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

      5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。