胡军辉律师团队判例研究：行政机关即使拆除相对人的违章建筑未履行前置程序的行为违法也应赔偿

核心观点

第一，行政机关即使拆除违章建筑未依据法定程序进行的行为违法。未取得建设工程规划许可证的建筑，并不能当然就认定为违章建筑，而是要根据具体情况依据法定程序来认定，并应当充分听取当事人的意见。即使被认定为违章建筑，在拆除时，也要依据《中华人民共和国行政强制法》的规定进行；违法拆除违章建筑，给行政相对人造成损失的同样也要承担赔偿责任。

第二，行政机关在实施强制拆除行为之前应履行前置程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条到第三十八条和第四十四条的规定，行政机关在实施强制拆除行为之前应履行的前置程序包括：（1）经调查后作出行政决定。（2）催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：①履行义务的期限；②履行义务的方式；③涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；④当事人依法享有的陈述权和申辩权。（3）听取并记录、复核当事人的意见。（4）作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：①当事人的姓名或者名称、地址；②强制执行的理由和依据；③强制执行的方式和时间；④申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；⑤行政机关的名称、印章和日期。（5）向当事人直接送达催告书、行政强制执行决定书。（6）公告。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。行政机关在实施强制拆除行为之前，未履行上述前置程序的，其强制拆除行为违法。

第三，行政机关和其工作人员在履职过程中侵权应赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，行政机关在实施强制拆除行为之前，未依法履行上述前置程序的，其强制拆除行为违法，依法应对行政相对人因此造成的损失予以赔偿。

第四，行政赔偿的范围只包括直接损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条之规定，行政赔偿的范围为行政机关因违法行为对公民、法人或其他组织的人身权、财产权造成的损害，行政赔偿不包括间接损失。

第五，行政赔偿案件中原告只需举证证明损害事实。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，在行政赔偿诉讼中原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，在行政赔偿案件中，原告应举证证明行政机关违法行为对其造成的损害事实。

第六，行政赔偿或补偿案件中因被告原因导致举证不能的，由被告承担举证责任。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，行政非法强拆的受害人，可以提起行政诉讼要求赔偿，而行政诉讼的举证责任由被告承担。原告也可以通过收集强拆时的视频照片，房屋产权合法证明等证据，证明自己主张的合法性。

判例一

项城市住房和城乡建设局与魏某、单某行政赔偿案二审

审理法院：河南省周口市中级人民法院

案号：(2015)周行终字第70号

裁判日期：2015.08.17

案由：行政赔偿

裁判主文节选：

本院认为，未取得建设工程规划许可证的建筑，并不能当然就认定为违章建筑，而是要根据具体情况依据法定程序来认定，并应当充分听取当事人的意见。即使被认定为违章建筑，在拆除时，也要依据《中华人民共和国行政强制法》的规定进行；违法拆除违章建筑，给行政相对人造成损失的同样也要承担赔偿责任。本案中，魏某、单某家的安全棚并未依法被认定为违章建筑，上诉人项城市住房和城乡建设局的强制拆除行为已经被生效的判决认定为违法，该违法行为给魏某、单某造成了直接损失，对这些损失应予以赔偿。所以项城市住房和城乡建设局称安全棚是违章建筑，不应受到法律保护，从而不应予以赔偿的理由不能成立。

由于本案中项城市住房和城乡建设局在拆除时未依法进行，未向公正机关办理证据保全，也未按照正当程序原则尽到妥善保管物品的审慎义务，致使无法返回财产，同时也导致财产损失数额难以认定，造成财产损失无法认定的责任应当由项城市住房和城乡建设局承担。

判例二

周某、贵阳市乌当区人民政府行政赔偿案二审审理法院：贵州省高级人民法院

案号：(2020)黔行赔终170号

裁判日期：2020.10.30

案由：行政赔偿

裁判主文节选：

本院认为，乌当区政府强制拆除周某位于乌当区大坡位置案涉房屋的行政行为已被法院生效判决确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，周某有取得赔偿的权利。又根据该法第三十六条第八项规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿，赔偿范围不包括间接损失。经审查乌当区政府1号赔偿决定，已考虑周某案涉房屋性质、实际状况、作出赔偿决定时相关征收补偿标准等因素，所确定的赔偿范围、数额并无明显不当，足以弥补乌当区政府违法行为给周某造成的直接损失。

关于房屋主体部分损失问题。其一，房屋面积。1号赔偿决定认定案涉房屋总面积为878.74平方米，与（2012）筑行终字第55号、（2018）黔01行初1号行政判决等生效裁判文书确认的面积一致，周某亦自述其房屋为一次性修建完成，故一审法院确认房屋总面积为878.74平方米，并无不当。周某诉称案涉房屋面积为948.57平方米，其所举证据不足以证明其主张。另，周某建设用地规划许可证记载建筑规模为140平方米，贵阳市乌当区国土资源局没收周某88.12平方米建筑并作价10719.02元予以反售，一审认定周某案涉房屋合法面积为228.12平方米并无不妥。其二，房屋单价。国有土地上房屋价值依法本应评估确定，乌当区政府在拆除案涉房屋之前未予评估确有不妥。一审法院审理过程中依法委托评估机构对涉案房屋价值进行评估，但评估机构因材料不完善现已无法通过评估确定房屋价值，且房屋已于2015年12月18日被拆除。本院综合在案证据、本案事实，认为乌当区政府参照2018年的贵阳轨道交通3号线一期（乌当段）工程项目国有土地上合法房屋评估单价7406元/平方米进行赔偿，该单价的确定考虑了案涉房屋的性质、作出赔偿决定时类似房屋价值等因素，并无明显不当；虽案涉房屋产权凭证未载明非住宅，周某未提供有营业执照、税务登记凭证等，但周某提供其他证据能初步证明案涉房屋被拆除前，部分实际用于经营，乌当区政府按其辖区征拆工作最大认可的“住改非”面积120平方米确定，并按上述7406元/平方米单价再行上浮50%为标准进行赔偿，足以保障周某权益。对余下的房屋面积650.62平方米部分，周某未提供权属凭证证明此系合法建筑，其主张按照合法建筑赔偿标准予以赔付，理由和依据均不足，乌当区政府、一审法院未予支持并无不妥。鉴于周某余下房屋面积650.62平方米，该部分建筑修建年代较早，乌当区政府从尊重历史事实和化解行政纠纷角度，自愿参照贵阳轨道交通3号线一期（乌当段）工程项目集体土地上住宅用途农房砖混结构的预估单价2746元/平方米的标准予以赔偿，并无明显不当。故此，乌当区政府自愿按照前述单价和对应的建筑面积，确定房屋主体价值为3920419.24元并予赔付，并无明显不当。

关于附属设施损失问题。乌当区政府计算周某房屋配套及附属设施，包含有堡沟坎、水泥地坪、畜圈、水池、花池、粪池、封闭的铁架（铁皮）大鹏、分水表、独立电表、数字电视迁移等。在不具备评估条件及其他更类似标准的情况下，乌当区政府1号赔偿决定确定附属设施（含钢架棚）赔偿单价，参照2018年的《乌当区中心城区北衙1号地块棚户区改造项目房屋征收安置补偿方案》相关附属设施补偿价格，并取值等于或接近各单项的上限，其以此标准计算周某附属设施损失为140055.4元及钢架棚损失75042元成立，两项相加为215097.4元。虽1号赔偿决定计算该两项为214097.4元不当，但在赔偿决定中房屋部分确定的各项损失金额计算正确。

关于装修损失问题。2018年的《乌当区中心城区北衙1号地块棚户区改造项目房屋征收安置补偿方案》对室内装饰装修补偿规定，由被征收人在一次性给予的单位平方米包干补偿费，和按照原主体房屋合法或确权建筑面积给予木质隔断、墙纸、电视幕墙等若干项目补偿中作一选择。虽乌当区政府未提供周某自愿选择第一种补偿、赔偿方式，但结合在案证据和本案事实看，乌当区政府以500元/平方米的装修包干补偿费乘以周某案涉房屋878.74平方米计算其室内装饰装修损失，更有利于弥补周某装修损失，乌当区政府此项赔偿决定并无明显不当。

关于屋内物品损失问题。其一，周某申请调取乌当区政府强制拆除案涉房屋当天完整的视频，本院要求乌当区政府予以提交。二审调查时，乌当区政府以摄像机设置问题、视频保存不当等原因作出说明，并表示现在确实无法提供完整的视频，法庭将此作为争辩焦点充分听取了双方的意见。其二，在乌当区政府无法提供拆除当日完整视频亦无公证机关公证文书的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款之规定，人民法院结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，对赔偿数额酌情确定。从周某物资盘点清单看，既有饮水机、电脑、高压锅等大部分生活日常用品，又有酒类、饮料类、油类等不同种类的经营物品，乌当区政府委托乌当区价格认证中心初步评估室内物品价值为94296元，其又在评估基础上增加3000元，合计97296元作为周某室内物品损失并无明显不当。周某主张室内物品价值2584993.72余元，但其提交证据不足以证明上述损失，一审法院不予支持成立。

案涉房屋拆除行为发生在征拆过程中，周某系在乌当区政府拆除行为被确认违法后提起的行政赔偿诉讼。乌当区政府提交其作为赔偿主要依据的《乌当区中心城区北衙1号地块棚户区改造项目房屋征收安置补偿方案》，包含有搬家补助、安置补助、装修损失等补偿项目，根据“赔偿不低于补偿”的原则，前述补偿项目应作为周某行政赔偿范围，乌当区政府1号赔偿决定亦作出赔偿。故一审法院认为前述项目不属于赔偿范围不当，本院予以指正。经审查1号赔偿决定，其确定的搬家补助住改非部分为120平方米按20元/平方米按1次计算，其余部分758.74平方米按10元/平方米计算，计算金额正确；临时安置补助费住改非部分120平方米按20元/平方米3个月计算，其余部分758.74平方米按10元/平方米3个月计算，虽计算表述中“临时安置补助费金额为120*20+758.74*10+120*20*3+758.74*10*3=29962.2元”多增加“120*20+758.74*10”部分不当，但该项金额计算正确，且其计赔与2018年的《乌当区中心城区北衙1号地块棚户区改造项目房屋征收安置补偿方案》关于搬家补偿、临时安置补助补偿费用计算方法、计算标准规定相符，并无明显不当。

乌当区政府作出1号赔偿决定，决定赔付周某误工补助按3人100元/人/天3天计算、停业停产损失按5000元/月计算6个月、失业补助按1680元/人/月计算6人6个月、生活补助费195106元、租房费148000元，一审判决后其未提起上诉。对乌当区政府前述赔偿项目及金额，法院从其自愿处分。乌当区政府因案涉房屋拆除通过新天社区先后借支周某女儿周煜杰户606496.1元，周某对收到该笔款项不持异议，二审调查时双方对周某、周煜杰户不属于政府救济、救助对象不持异议，乌当区政府现主张在应赔付的总赔偿款中扣减606496.1元成立，予以支持。周某主张精神损失、其母亲救治及身亡产生的费用等损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的赔偿范围，乌当区政府及一审法院未予支持，于法有据。

综上，乌当区政府作出1号赔偿决定，认定乌当区政府违法拆除周某案涉房屋，给周某造成的房屋及附属设施、屋内物品、装饰装修等各项损失，其确定的赔偿项目、赔偿标准有据，核定总赔偿金额5146618.24元并无不当。一审法院判决驳回周某诉请撤销1号赔偿决定成立，但鉴于乌当区政府作出赔偿决定后又新增借支。故本院在前述赔偿数额5146618.24元基础上，扣减总借支的606496.1元，确定乌当区政府还需赔偿周某各项损失4540122.14元。

另，周某一审诉讼请求有两项，即撤销1号赔偿决定、判令乌当区政府赔偿其各项损失1908.8余万元。从周某诉请看，其核心诉请仍是要求乌当区政府支付赔偿款，一审法院未核实赔偿决定所涉款项是否已经给付的情况下迳行驳回周某的赔偿请求不当。二审调查时，乌当区政府自认其尚未全额支付赔偿款，现相关赔偿金额具体、明确，本院直接判决乌当区政府支付赔偿款额。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01行赔初34号行政赔偿判决；

二、被上诉人贵阳市乌当区人民政府于本判决生效之日起30日内支付上诉人周某各项赔偿损失4540122.14元；

三、驳回上诉人周某的其他诉讼请求。

关联重点法条

1、《中华人民共和国行政强制法》

第三十四条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”

第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）履行义务的期限；

（二）履行义务的方式；

（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；

（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”

第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”

第三十七条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）强制执行的理由和依据；

（三）强制执行的方式和时间；

（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（五）行政机关的名称、印章和日期。

在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”

第三十八条：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”

第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”

2、《中华人民共和国国家赔偿法》

第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”

第三条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；

（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；

（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”

第四条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

（三）违法征收、征用财产的；

（四）造成财产损害的其他违法行为。”

3、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“有下列情形之一的，人民法院判决驳回原告的行政赔偿请求：

（一）原告主张的损害没有事实根据的；

（二）原告主张的损害与违法行政行为没有因果关系的；

（三）原告的损失已经通过行政补偿等其他途径获得充分救济的；

（四）原告请求行政赔偿的理由不能成立的其他情形。

4、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”

5、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：

（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；

（二）原告因正当理由不能提供证据的。

在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”